Indice

La vicenda
La Pronuncia

1. La vicenda
La sentenza del Consiglio di Stato, المناطق الاقتصادية الخاصة. الخامس, 07.09.2022 ن. 7793 verte sul tema della portata “integrativa” dei chiarimenti resi in sede di gara.
In particolare, veniva impugnata la sentenza resa dal TAR Lecce laddove aveva ritenuto non dovuto alla ricorrente l’attribuzione del punteggio per il criterio di valutazione A.5 .
Il criterio di valutazione disponeva “Esperienze pregresse. Saranno valutate positivamente le analoghe esperienze lavorative eseguite direttamente dall’impresa concorrente. In dettaglio dovrà essere stata eseguita, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, almeno una commessa di importo almeno pari a quello del presente appalto; a tal fine dovrà essere prodotto il Certificato di collaudo o l’attestazione/certificazione di buon esito di esecuzione o altra documentazione equivalente. p.ti 5”.
Il TAR, في الواقع, aveva escluso il punteggio di 5 punti per il criterio di valutazione A.5 per non aver prodotto ““documentazione equivalente a comprovare la corretta esecuzione delle “analoghe esperienze lavorative”, ai fini della valorizzazione del punteggio per il criterio qualitativo che ne occupa”.
La ricorrente aveva invece prodotto i C.d. Sal intermedi ad avvenuta dimostrazione dell’esecuzione dei servizi analoghi sulla base di un chiarimento effettivamente reso dalla Stazione Appaltante in sede di gara che, secondo il TAR, presentava un chiaro contenuto modificativo della lex specialis di gara.
La commissione di gara, tra l’altro, resasi conto dell’errore nella quale era incorsa la Stazione Appaltante pubblicando un chiarimento dalla portata integrativa e modificativa della lex specialis di gara, aveva dal suo canto disapplicato in via diretta il chiarimento, attribuendo dunque 0 punti alla ricorrente, che aveva a quel punto impugnato l’aggiudicazione della gara.
La doglianza della ricorrente è riassunta nella richiesta di valutazione in coerenza con i chiarimenti dati, ai quali, coerentemente, la ricorrente aveva fatto pieno affidamento.
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Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 البريد 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 فاصلة 2 إلى;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.

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2. La Pronuncia
Secondo il Consiglio di Stato il ricorrente, nell’articolazione delle proprie doglianze, confonde l’esecuzione di un lavoro con la “buona esecuzione”.
Il collaudo, في الواقع, ha la funzione di verificare e certificare che l’opera sia stata eseguita a regola d’arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite, in conformità al contratto, alle sue eventuali varianti e ai conseguenti atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati. La verifica include il fatto che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondano tra loro e con le risultanze di fatto, non soltanto per dimensioni, forma e quantità, ma anche per qualità dei materiali, dei componenti e delle provviste utilizzati.
Il collaudo è dunque l’atto finale e certificativo del sub-procedimento amministrativo di verifica da parte della Stazione Appaltante, dal quale nasce il diritto di credito dell’operatore economico.
Funzione del tutto diversa ha il SAL (o, meglio, lo Stato Avanzamento Lavori): infatti iL SAL è un atto, ricavato dal registro di contabilità, funzionale al pagamento di rate di acconto. In esso sono riassunte tutte le lavorazioni eseguite dall’inizio dell’appalto fino al momento di emissione. Il direttore dei lavori effettua il controllo della spesa legata all’esecuzione dell’opera o dei lavori, attraverso la compilazione dei documenti contabili. Egli provvede all’accertamento e alla registrazione di tutti i fatti producenti spesa contemporaneamente al loro accadere, affinché possa sempre rilasciare gli stati d’avanzamento dei lavori entro il termine fissato nella documentazione di gara e nel contratto, ai fini dell’emissione dei certificati per il pagamento degli acconti da parte del RUP.
Con la mera presentazione del SAL intermedio non può di certo affermarsi che il lavoro sia stato eseguito a regola d’arte: questa certezza si può avere soltanto con il certificato di collaudo, nel caso di lavoro, oppure con l’attestazione di corretta esecuzione, nel caso di servizi e forniture.
Quanto al chiarimento reso in sede di gara dalla Stazione appaltante, il Consiglio di Stato ricorda che, per pacifica giurisprudenza, “i chiarimenti resi nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis; i chiarimenti della stazione appaltante, في الواقع, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso (Consiglio di Stato sez. III, 7 يناير 2022, ن. 64).”
Il caso in discorso è dunque l’esempio calzante di una evidente distorsione della lex specialis di gara, operata mediante chiarimento.
Resta tuttavia il dubbio sulla titolarità del soggetto che debba disapplicare il chiarimento evidentemente illegittimo poiché integrativo, o debba farlo notare: direttamente il concorrente? E se lo stesso è stato proprio disposto dalla Stazione Appaltante ed applicato dalla Commissione?
A fronte di un chiarimento modificativo/integrativo, è onere, dunque, del concorrente sindacare la correttezza dello stesso e, tra l’altro, non “porre affidamento” sulle stesse parole della Stazione Appaltante…? Si arriverebbe all’assurdo di dubitare della stessa bontà della lex specialis di gara.
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مصدر: Diritto.it