La mancanza nella comunicazione di aggiudicazione trasmessa dalla stazione appaltante di elementi sufficienti per formulare censure di legittimità costituisce evenienza di mero fatto che non può essere posta a carico della medesima parte pubblica, ma che invece onera quella privata potenzialmente interessata di attivarsi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti che la legge medesima pone a disposizione della stessa (ed in particolare l’accesso previsto dal comma 5-quater del medesimo art. 79), al fine di evitare l’inutile decorso del termine a pena di decadenza per proporre l’impugnazione in sede giurisdizionale.
La diversa interpretazione che fissi la decorrenza al momento in cui è conosciuto il vizio che in ipotesi inficia l’aggiudicazione, e che pure possa costituire l’unico vizio, all’esito dell’accesso a questi ultimi ai sensi del comma 5-quater del medesimo art. 79, renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato.
Una simile ricostruzione non può essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubbliche che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale (che è addirittura dimezzato, ex umjetnost. 120, zarez 2, bakalar. proc. amm., a conferma delle esigenze di celerità che permeano il settore dei contratti pubblici, pur nel rispetto del diritto di difesa dell’operatore economico)».
Trattasi di interpretazione confermata in sede europea [cfr. sentenza dell’8 maggio 2014, in causa C-161/13 (Idrodinamica)], pervenendosi alla statuizione secondo cui «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni» (punto 37), e che «una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 zakonske uredbe br. 104/2010, di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva» (punto 40). Ciò in relazione al caso esaminato dalla Corte di giustizia, in cui il vizio di legittimità poi dedotto in giudizio era conseguito a fatti avvenuti dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, di cui la ricorrente non aveva pertanto avuto notizia. Infatti – conferma la Corte di Giustizia (in causa C-161/13 cit.) – «laddove il termine per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione fosse fatto decorrere dal momento l’interessato ha ottenuto l’accesso ai documenti (a seguito di propria istanza), ne risulterebbe in concreto inapplicabile (o almeno del tutto incerto) il termine comunitario di ‘standstill’ di cui all’articolo 32, zarez 9 del nuovo ‘Codice dei contratti pubblici’».
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