L’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione, prevista dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio” (Les inconvénients. Stato Sez. III, 26.01.2018, n. 565).
Non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni.
In questa specifica materia, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 18 Janvier 2018 n. 394). Occorre tener conto, en fait, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, virgule 2 à, c.p.a., sia dei presupposti in base ai quali lo stesso legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 dell’art. 120 c.p.a., en fait, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara. Ne consegue che il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara.
Un ricorso incidentale non può qualificarsi come (incidentale) autonomo, quando sia proposto nell’ambito del giudizio instaurato da un soggetto diverso da quello verso cui è diretto detto ricorso. Invero, il ricorso incidentale così come delineato dall’art. 42 c.p.a., assolve alla funzione di garantire alla parte resistente la conservazione dell’assetto degli interessi realizzato dall’atto impugnato in via principale. L’interesse a ricorrere sorge solo a seguito della proposizione del ricorso principale, il che comporta la sua accessorietà rispetto al ricorso principale.
Oggetto del ricorso incidentale può essere o lo stesso provvedimento impugnato dal ricorrente principale (per far valere altri vizi) o anche atti diversi, purchè siano connessi con l’atto impugnato in via principale da un rapporto di sopraordinazione o di presupposizione, quando la caducazione di tali atti sia idonea a precludere l’accoglimento del ricorso principale. Esso quindi si connota per la natura difensiva rispetto all’impugnazione principale. Allorquando l’impugnazione si presenti del tutto sganciata da quella principale, in quanto diretta contro un soggetto diverso partecipante alla stessa gara, «l’atto non ha natura “difensiva”, ma “offensiva” nei confronti della posizione giuridica di un terzo». L’unico punto di connessione tra le due impugnazioni è costituito dalle comunanza delle doglianze, ma ciò non abilita la parte ad utilizzare tale strumento al di fuori dei limiti consentiti dal codice del processo amministrativo.
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