Il sistema penale è imperniato sul principio di legalità, che concerne il reato e le pene. Il fondamento è riscontrabile nell’articolo 25 della costituzione, im Artikel 1 e nell’articolo 199 das Strafgesetzbuch, dai quali emergono anche i suoi corollari del principio di tassatività, determinatezza, precisione, riserva di legge, prevedibilità ed irretroattività sfavorevole.
Tali principi mirano a garantire la norma penale quale extrema ratio, frutto di una scelta che proviene dal Parlamento, in qualità di organo rappresentativo della collettività.
La scelta a monte, tatsächlich, comporta conseguenze: la norma penale incide in maniera rilevante sulle scelte dei singoli.
Per questo motivo è necessario che il precetto penale sia accessibile e conoscibile: che sia prevedibile. Solo così è possibile garantire al singolo la calcolabilità delle conseguenze giuridico-penali delle proprie condotte. Solo così è possibile assicurare la libertà di autodeterminazione individuale e quindi la libertà di una scelta consapevole rispetto alla propria condotta.
Fondamentale è quindi che il singolo, al momento compimento del fatto, abbia contezza delle sue conseguenze penali, alla luce della norma vigente al momento del fatto stesso.
Prevedibilità è contezza della qualificazione della condotta posta in essere in termini illeciti da parte dell’ordinamento e delle relative pene con cui può essere sanzionata e dalle quali pertanto il soggetto andrà incontro.
Al singolo, fin dal momento del fatto, deve essere assicurata la possibilità di prevedere, in maniera ragionevolmente attendibile, se la propria condotta sia considerata illecita e penalmente rilevante e quale pena sarà eventualmente chiamato a scontare.
A ciò deve inoltre aggiungersi la possibilità di prevedere il quadro edittale ai fini della commisurazione della pena da parte del giudice, la fattispecie astratta in cui la sua condotta è sussumibile, le circostanze aggravanti ed attenuanti applicabili, le condizioni per accedere a misure alternative o a meccanismi di sospensione del processo o della pena.
L’interpretazione giurisprudenziale
Un’esigenza di garanzia così pregnante va coniugata con l’interpretazione giurisprudenziale, in particolare con la naturale retroattività della stessa, avendo ad oggetto una norma preesistente, rispetto alla quale è individuato il campo di applicazione in relazione ad un fatto già verificatosi.
Nonostante il principio di riserva di legge infatti, è sempre più frequente il ruolo giurisprudenziale nel concorrere alla definizione della fattispecie incriminatrice.
In tale contesto, il limite cui va incontro l’interpretazione giurisprudenziale è proprio quello della prevedibilità: non solo un limite che discende dall’ordinamento interno, ma anche dall’articolo 7 CEDU. Per quanto infatti la legalità europea sia una legalità astatuale, effettuale, duttile, a differenza della legalità nazionale che statale, formal, rigida, perché proveniente dalla scelta da parte di un organo individuato come competente, la stessa Corte EDU equipara fonte legislativa e giurisprudenziale. L’effetto è la parificazione dell’atto normativo scritto, risultante da un procedimento rigido circa la sua produzione, con il diritto giurisprudenziale.
La prevedibilità come principio sovranazionale è esteso anche al ruolo interpretativo del giudice, e così anche il principio di irretroattività rispetto alla nuova interpretazione giurisprudenziale con effetti sfavorevoli.
L’esigenza è assicurare la prevedibilità del precetto penale anche quando questo venga interpretato, precisato, definito attraverso l’opera giurisprudenziale.
L’intervento giurisprudenziale, in tal senso, può essere fisiologico o imprevedibile. Il primo non incide sulla prevedibilità: consente di sanare contrasti applicativi interni e di giungere ad un orientamento che sia coerente anche con il contesto evolutivo della norma. Permette quindi di mantenere ferma la possibilità di prevedere, tra vari orientamenti, anche la possibilità di un mutamento interpretativo in malam partem.
Diversamente si atteggia l’overrouling sfavorevole: una decisione giurisprudenziale che interviene sul caso concreto sottoposto al giudice e che pertanto non rende possibile prevedere le conseguenze penali della condotta posta in essere.
Proprio al fine di assicurare la calcolabilità delle conseguenze delle proprie condotte e la libertà di autodeterminazione degli individui, la garanzia del legittimo affidamento si estende anche all’interpretazione della norma fornita dalla giurisprudenza, in modo che non sopravvenga una nuova interpretazione non prevedibile ex ante al momento in cui è posta in essere la condotta.
È la stessa Corte EDU a vietare interpretazioni retroattive sfavorevoli, quando non ragionevolmente prevedibili al momento del fatto, vietandone così l’applicazione al fatto stesso.
Il caso Contrada
È proprio quanto avvenuto nel caso Contrada, concluso con la condanna dell’Italia da parte della Corte EDU. Quest’ultima infatti ravvisato la violazione dell’articolo 7 CEDU, in quanto la condanna del Contrada per concorso esterno in associazione mafiosa non risultava una prospettiva prevedibile per il soggetto, difettando all’epoca della commissione dei fatti, la certezza nella giurisprudenza italiana circa l’applicabilità del combinato disposto degli articoli 100 e 416 bis del codice penale.
Anche da tale decisione emerge in maniera chiara lo scopo di evitare che, chi abbia commesso il fatto confidando senza colpa sull’irrilevanza penale della propria condotta, sulla base della giurisprudenza dominante fino a quel momento, possa essere condannato, e quindi danneggiato, da un mutamento giurisprudenziale non prevedibile.
Schlussfolgerungen
Il mutamento giurisprudenziale in malam partem è ammesso dalla Corte EDU solo per il futuro: il caso sub iudice dovrà necessariamente essere regolato dal pregresso orientamento. Solo così risulta pienamente rispettato il principio di irretroattività delle norme penali, potendo applicarsi la nuova regola solo ai fatti commessi dopo la nuova sentenza sfavorevole.
Außerdem, precisa la Corte, che il concetto di prevedibilità non riguarda solo l’illiceità della condotta e la sua rilevanza penale, ma anche le conseguenze sanzionatorie legate al tipo di pena e dalla qualità della stessa, ponendosi pienamente in linea con le garanzie costituzionali dell’ordinamento interno italiano.
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