SUMMARY:

Il principio di precauzione: inquadramento giuridico e ricostruzione evolutiva.
La responsabilità della pubblica amministrazione rispetto al principio di precauzione.

1. Il principio di precauzione.
Il principio di precauzione assurge in questo particolare momento storico quale principio cardine del sistema ordinamentale. Per il tramite di tale principio si valorizza l’interconnessione continua e il costante dialogo tra diritto e scienza, quest’ultima attualmente incerta.
Il principio di precauzione, indeed, si fonda sulla problematica dell’incertezza scientifica, ossia su una valutazione scientifica del rischio in termini di incertezza. In tal senso emerge la distinzione tra principio di precauzione e principio di prevenzione, quest’ultimo invece ancorato al dato della certezza scientifica rispetto alla quale la pubblica amministrazione ha il dovere di intervenire[1].
In questi termini può dirsi che il principio di precauzione ha come contraltare la sfera dell’attività di discrezionalità amministrativa, la quale si riverbera nella scelta della modalità o tecnica di gestione del rischio. Nell’espletamento di tale attività amministrativa la pubblica amministrazione è chiamata ad operare una serie di valutazioni in termini di grado del rischio da gestire, in continuo divenire, nonché nel grado di danni prospettabili quale step successivo, ed in ultimo la comparazione delle soluzioni cui si è giunti rispetto alla possibile lesione di interessi in un’ottica di bilanciamento degli stessi.
L’emergenza Coronavirus rappresenta il banco di prova attuale nel quale valutare la tenuta delle scelte nella tecnica di gestione del rischio rispetto ad un’eventuale lesione di interessi comparativamente da tutelare, in primis il diritto alla salute pubblica art. 32 Cost. ed altri tra cui la libertà di iniziativa economica art. 41 Cost., il diritto allo studio art. 33 Cost., il diritto di associazione art. 18 Cost.
In definitiva, la pubblica amministrazione è chiamata nella propria attività di gestione del rischio a tutelare interessi opposti con diverse gradualità secondo una prospettiva dinamica ed in continuo divenire, senza soluzioni aprioristiche, escluse ab origine dalla insussistenza di certezza scientifica.
Nella scelta della miglior tecnica di gestione del rischio l’attività amministrativa deve fondarsi sul rispetto dei principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, che permeano quali principi generali l’azione amministrativa (art. 1 l.n.241/1990).
Lo stesso fondamento del principio di precauzione si ravvisa infatti, secondo un’opzione interpretativa[2], nell’art. 1 co. 1 l. 241 90 ult. co. in quale cita i “principi ordinamento comunitario” tra cui rientra il principio di precauzione così come dichiarato dalla Commissione UE 2000 which, facendo riferimento all’art. 191 TFUE co. 2, specifica come il principio di precauzione in materia ambientale abbia portata molto più ampia, in un’ottica di interpretazione estensiva, anche ad altre materie o interessi primari, tra cui il diritto alla salute. Il principio di precauzione è richiamato a livello europeo espressamente in materia ambientale, tant’è che la norma richiamata dispone che “la politica dell’Unione in materia ambientale (…) è fondata sulla precauzione e sull’azione preventiva”.
Secondo la Comunicazione della Commissione 2000 EU, indeed, “il principio di precauzione è e si sintetizza nell’individuazione di un corretto equilibrio tale da consentire l’adozione di azioni proporzionate, non discriminatorie, trasparenti, coerenti”.
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Tale comunicazione della Commissione conferma l’orientamento precedente della giurisprudenza e delle istituzioni sovranazionali le quali hanno optato per una lettura estensiva dell’operatività del principio, così come si desume dalla giurisprudenza Ue sentenza 5 May 1998 cause C-157/96 e C-180/96 secondo cui “si deve ammettere, quando sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata die rischi per la salute delle persone, le istituzioni possano adottare misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi” (punto 99 della motivazione).
In tale comunicazione è altresì specificato che la portata del principio è molto più ampia e dovrebbe essere considerato nell’ambito nella conseguente strategia di gestione del rischio che comprende tre momenti, ossia un momento di valutazione del rischio, un momento di gestione del rischio, e in ultimo il momento della comunicazione.
Il principio di precauzione permea la fase della gestione del rischio.
Dalla comunicazione della Commissione UE, in definitiva, si delinea la prospettazione applicativa del principio di precauzione, il quale si articola nei suoi corollari di principi di proporzionalità dell’agire[3], di non discriminazione, di coerenza sistematica delle misure, nonché di interconnessione continua con l’evoluzione scientifica.
Il deficit di legalità sostanziale che permea la materia, atteso l’impossibilità del parametro legislativo di delineare con determinatezza l’agire della pubblica amministrazione, comporta un rafforzamento della legalità dal punto di vista procedimentale. In other words, per valutare la legittimità dell’azione amministrativa nell’assunzione di decisioni rispettose del principio di precauzione si deve prendere in considerazione l’estrinsecazione del procedimento amministrativo, valorizzandone ad es. la fase dell’istruttoria alla base della decisione precauzionale.
In realtà altra opzione interpretativa sottolinea come il principio di precauzione, a latere del riconoscimento sovranazionale, esista già nell’ordinamento interno nella prospettazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza.
Il principio di legalità sostanziale, caposaldo del diritto amministrativo moderno, non esclude la valenza precettiva di principi generali dell’azione amministrativa anche non scritti, tra cui in primis il principio di precauzione. Tale principio risulta fortemente interconnesso con altri, tipici del diritto amministrativo, tra cui il principio di proporzionalità, di buon andamento, e di ragionevolezza. Quale corollario implicito della proporzionalità, il principio di precauzione comporta l’adozione della c.d. tecnica dei tre gradini, nel senso che il rispetto della proporzionalità si ravvisa nei caratteri di idoneità, adeguatezza e necessità dell’azione della pubblica amministrazione. L’attività amministrativa deve considerarsi idonea rispetto alla capacità di perseguire l’obiettivo prefissato dal legislatore, altresì adeguata nell’espletamento rispetto all’obiettivo stesso, e necessaria nel senso che nel bilanciamento con opposti interessi è l’unica strada percorribile. Allo stesso modo il principio di precauzione è riconducibile a corollario del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. co.2, a sua volta da leggere in combinato disposto con la più specifica enunciazione in concreto di cui all’art. 1 co. 1 l. n.241 del 1990 in termini di efficacia, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.
In questi termini si è espresso anche il Cons. Stato in sede consultiva con parere n. 2065/2017 circa l’obbligatorietà della vaccinazione: secondo la giurisprudenza amministrativa “la salute non è solo oggetto di diritto ma interesse della collettività” (…) il principio di precauzione è criterio di bilanciamento (…) permette di individuare il percorso di procedimentalizzazione delle decisioni delle autorità pubbliche in situazioni di incertezza, consentendo gestione collettiva del rischio”[4].
A tale orientamento si è conformata la giurisprudenza amministrativa, tant’è che in altra pronuncia di Tar Piemonte Sez. I n. 99 of 22.01.2018 si è altresì specificato come “il principio di precauzione fa obbligo alle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase di applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione”.
2. La responsabilità della pubblica amministrazione rispetto al principio di precauzione.
Una volta delineata la rilevanza del principio di precauzione nell’espletamento dell’attività della pubblica amministrazione nella scelta delle tecniche di gestione del rischio, è evidente come dalle scelte della pubblica amministrazione dipende il sorgere della responsabilità in capo alla stessa. Preliminare distinzione è tra principio di precauzione e principio di prevenzione: in quest’ultimo caso, come anzidetto, l’attività è tendenzialmente doverosa ed impone alla pubblica amministrazione di intervenire, ed in mancanza può sorgere responsabilità extracontrattuale 2043 c.c. da comportamento volutamente inerte.
Nell’ottica del principio di precauzione, instead, la responsabilità dipende da valutazione di tipo discrezionale (pura o tecnica), la quale rende maggiormente difficoltosa una critica in termini di sindacato del giudice.
La responsabilità della pubblica amministrazione può altresì dipendere da omissione colpevole nell’adottare azioni, o nell’adozione di misure non idonee o sproporzionate, ed in quest’ultimo caso si tratta di responsabilità da provvedimento illegittimo.
In ogni caso deve applicarsi lo statuto classico della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 D.C.: non basta l’illegittimità del comportamento o del provvedimento, ma l’illiceità degli stessi che presuppongono la colpa della pubblica amministrazione. Il danneggiato deve altresì provare la sussistenza del danno conseguenza e del nesso di causalità tra condotta o provvedimento e danno. In definitiva, è necessario che il danneggiato provi non solo l’illegittimità dell’azione amministrativa ma altresì l’illiceità della stessa, quest’ultima da valutare in termini di colpa della pubblica amministrazione.
In questo momento storico è difficile immaginare una sorta di presunzione di colpa in capo alla pubblica amministrazione, la quale in genere è prospettata dalla giurisprudenza ai fini di una maggiore tutela del danneggiato, rispetto al quale potrebbe configurarsi una sorta di probatio diabolica circa la dimostrazione della colpa in capo alla pubblica amministrazione.
Si discute molto circa la prova che deve dare il danneggiato in termini di colpa della pubblica amministrazione rispetto ad attività di discrezionalità tecnica o pura: nel caso di discrezionalità tecnica è possibile sindacare il criterio adottato dalla pubblica amministrazione, ma voci sempre più forti in tal senso spingono affinché al giudice amministrativo possa essere data la possibilità di sindacare non solo il criterio tecnico scelto e il procedimento applicativo, ma anche il risultato finale.
Nella scelta della pubblica amministrazione se adottare o meno un provvedimento fondato su un rischio di contagio, il giudice amministrativo potrebbe avvalersi di tutte le conoscenze possibili per ripetere tale valutazione, nonostante il sotterraneo rischio di ledere il principio della separazione dei poteri giudice e pubblica amministrazione, ancor più evidente qualora si tratti di attività discrezionale della stessa.
Difficilmente in tali casi è possibile, in reality, ravvisare una discrezionalità tecnica, atteso che si parte da una valutazione di rischio incerto, la cui stessa conoscenza scientifica è incerta, palesandosi maggiormente quali valutazioni frutto di discrezionalità pura nella quale subentrano scelte di valutazioni politiche.
In definitiva, le ipotesi di responsabilità della pubblica amministrazione configurabili rispetto ad un’eventuale violazione del principio di precauzione potrebbero considerarsi da provvedimento illegittimo adottato in violazione di principi di precauzione e proporzionalità, es. ordinanze sproporzionate, o altresì da comportamento omissivo se la scelta di inazione da parte della pubblica amministrazione è stata errata, ma ancora una volta risulterebbe problematica la prova della colpa della pubblica amministrazione.
Non può non tenersi conto però di come l’acuirsi della situazione emergenziale renda ancor più difficile immaginare la colpa della pubblica amministrazione nell’adozione delle misure di gestione del rischio di contagio da covid-19.
L’applicazione del principio di precauzione, indeed, dipende da tante variabili, e tutto ciò incide sulla configurabilità o meno della responsabilità della pubblica amministrazione. Esistono margini di flessibilità del rischio sul cui apprezzamento interferiscono interessi di varia natura (es. economica) in grado di condizionare e di indurre o sottostimare il rischio o sovrastimarlo. Ciò a sua volta dipende dall’opinabilità del pericolo: se si riduce a zero si è più propensi a considerare operativo il principio di prevenzione, e conseguentemente l’adozione di un atto dovuto da parte della pubblica amministrazione, altrimenti, qualora operi il principio di precauzione, dovrà farsi riferimento a scelte discrezionali della pubblica amministrazione nell’adozione o meno di un provvedimento.
In questi termini diversi sono i parametri che incidono nella legittimità delle scelte della pubblica amministrazione e conseguentemente in punto di responsabilità, i quali richiamano i corollari del principio di proporzionalità (rispetto alla tutela di un interesse ritenuto predominante), di non discriminazione (nell’applicazione in concreto ai consociati), e di coerenza con le misure analoghe già adottate (sia nella sfera nazionale che europea), con i dati scientifici aggiornati, nonché con l’analisi economica costi – benefici.
È ictu oculi ravvisabile la difficoltà di configurare la responsabilità della pubblica amministrazione in questi termini, in quanto gli stessi parametri di legittimità della sua azione, nel rispetto del principio di precauzione, sono sfuggenti.
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Note
[1] In tal senso emerge la distinzione operata da Marchese M., Il principio di precauzione tra luci ed ombre, in Comparazionedirittocivile.it, pag. 3 e ss., secondo cui “rischi incerti non sono ancora dimostrati dalla scienza, ma non è irragionevole supporne l’esistenza: questa è la categoria che viene in rilievo ai fini della precauzione. La classificazione riportata consente sia di ribadire la distinzione tra prevenzione e precauzione, sia di precisare che la prevenzione concerne rischi certi ed immediati, in presenza di degrado preesistente; la precauzione riguarda eventi non anticipabili né rappresentabili in una situazione di incertezza circa la possibilità che un danno si verifichi.”
[2] Trimarchi F., Principio di precauzione e “qualità” dell’azione amministrativa, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 6, p. 1673 ss.; Antonioli M., Precauzionalità, gestione del rischio e azione amministrativa, ibidem, 2007, 1, p. 51 ss.; Fonderico F., Tutela dall’inquinamento elettromagnetico e amministrazione precauzionale, ibidem, 2004, 3-4, p. 907 ss.
[3] Cfr. De Leonardis F., Principio di precauzione nell’amministrazione di rischio, Milano, 2005, p.51, secondo il quale il principio di precauzione è considerato dalla giurisprudenza sovranazionale “filiazione del principio di proporzionalità”; si aggiunga che “non si può non pervenire alla conclusione che si tratti di un principio cogente a tutti i livelli ordinamentali in quanto collegato direttamente col principio istituzionale di ragionevolezza”.
[4] Cfr. Marini L., Il principio di precauzione nel diritto internazionale e comunitario, Padova, 2004, pag. 323, il quale valorizza l’esigenza di “assicurare una corretta e trasparente comunicazione scientifica, volta ad includere, ove possibile, la partecipazione della società civile alle decisioni che possono porsi alla base delle trasformazioni sociali e che possono rivelarsi suscettibili di ledere taluni diritti fondamentali dell’uomo”.

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