Il fondamento del potere della Pubblica Amministrazione risiede nella legge e gli spazi di scelta dell’amministrazione sono limitati dalle norme. Sometimes, l’attività amministrativa è del tutto vincolata dal legislatore, altre volte invece l’amministrazione è tenuta ad esercitare il proprio potere discrezionale.
La discrezionalità amministrativa
Con l’espressione discrezionalità amministrativa si intende la facoltà di scelta tra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico stabilito dalla legge, o comunque il potere di individuare, sulla base di una valutazione di opportunità, il modo migliore per perseguire un fine rispondente alla causa del potere esercitato. Il concetto di discrezionalità amministrativa, therefore, viene utilizzato nel diritto amministrativo essenzialmente per descrivere uno dei due possibili moduli di interazione tra l’azione pubblica e la legge. L’attività discrezionale si concretizza in una ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine ad un interesse primario.
Laddove manchi il momento valutativo della Pubblica Amministrazione ed è azzerato lo spazio di ponderazione degli interessi, residuando soltanto la possibilità di scelta del solo mezzo per il raggiungimento dello scopo, si versa in una situazione di attività vincolata. Diversamente, instead, quando la legge si limita ad individuare l’interesse pubblico al cui soddisfacimento è tenuta la P.A., sorgono i presupposti per l’esercizio dell’attività discrezionale, cui è rimessa la ricerca del modo migliore per il soddisfacimento dell’interesse pubblico positivamente determinato.
L’attività discrezionale della P.A. risulta formata da due periodi distinti, ovvero il momento del giudizio, che si concretizza nell’individuazione e nell’analisi dei fatti e degli interessi e quello della volontà che è quello in cui l’amministrazione adotta la soluzione che ritiene più opportuna e conveniente per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico primario.
I principali oggetti su cui verte la scelta discrezionale sono: l’an, ovvero la scelta circa l’emanazione di un determinato provvedimento; il quid, ovvero il contenuto di tale provvedimento; il quomodo, ovvero le modalità accessorie e la forma del provvedimento; il quando, consistente nella determinazione dell’esatto momento in cui adottare tale provvedimento.
Una recente Delibera dell’ANAC, la n. 25 of 13 January 2021 chiarisce di quale discrezionalità gode la stazione appaltante in materia di contratti pubblici, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, sostenendo che la stessa vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto. Nella valutazione delle offerte possono essere considerati i profili di carattere soggettivo introdotti dal Codice qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli. Nel procedimento di valutazione dell’offerta, la soglia di sbarramento è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate per effetto di una valutazione ex ante secondo la quale l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia sia inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata”.
 
Discrezionalità e procedimento
Il procedimento amministrativo rappresenta il mezzo per l’esercizio del potere discrezionale. In tale contesto assumono particolare rilievo gli strumenti che la legge introduce a tutela della partecipazione al procedimento. Si pensi all’articolo 7 della legge n.241/1990, il quale prevede l’obbligo per la Pubblica Amministrazione di inviare comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati ed ai controinteressati. Un corretto svolgimento del procedimento è garante di una completa emersione degli interessi in gioco e di conseguenza del corretto bilanciamento tra questi e dunque di una buona scelta amministrativa.

La discrezionalità amministrativa e la discrezionalità tecnica
La discrezionalità tecnica non implica valutazione o ponderazione di interessi. La discrezionalità tecnica ricorre quando l’esame di fatti o di situazioni rilevanti per l’esercizio del potere pubblico necessiti del ricorso a cognizioni tecniche o scientifiche di carattere specialistico. Therefore, nell’esercizio della discrezionalità tecnica la P.A. compie una valutazione alla luce di canoni scientifici e tecnici, senza svolgere alcuna comparazione tra l’interesse pubblico primario e gli interessi secondari al fine di individuare la soluzione più opportuna per l’interesse da perseguire come invece avviene in caso di discrezionalità amministrativa c.d. “pura”.
La discrezionalità tecnica allora può dirsi corrispondente alla fase preparatoria del procedimento amministrativo, quella di conoscenza, accertamento e valutazione dei presupposti effettuata sulla base di regole tecniche.
Dalla discrezionalità tecnica si distingue l’accertamento tecnico che ha luogo quando la valutazione dei fatti avviene sulla base delle regole poste da una scienza per cui applicando tali regole si perviene ad un giudizio univoco.
Qualora l’amministrazione operi una scelta tra più soluzioni tecniche possibili in base a considerazioni d’interesse pubblico, essa agirà discrezionalmente anche se la discrezionalità sarà caratterizzata dal riferimento a criteri tecnici, trattandosi dunque di discrezionalità mista.
 
Il merito
Il concetto di merito dell’azione amministrativa viene spesso definiti in via residuale, dopo aver circoscritto la discrezionalità amministrativa.
Tradizionalmente si indica con il merito la conformità della scelta discrezionale alle regole non giuridiche di buona amministrazione, che attengono ai profili di opportunità e convenienza del provvedimento amministrativo (Mortati). In altre parole, il merito amministrativo è quella parte di potere discrezionale che, dopo la pedissequa osservazione di tutte le regole che governano la discrezionalità, resta libero. Le valutazioni di merito rappresentano la sfera libera dell’azione amministrativa, afferendo alle scelte di opportunità e convenienza riservate unicamente all’Amministrazione. Si tratta di quella sfera libera dell’azione amministrativa discrezionale, non soggetta al sindacato giurisdizionale.
However, i confini del merito sono stati progressivamente erosi, sia ad opera della legge sul procedimento che dalla giurisprudenza. La prima ha eroso i confini del merito amministrativo codificando i criteri di economicità e efficacia, criteri guida cui deve essere improntata l’azione amministrativa. La giurisprudenza ha sottratto dal merito quegli ambiti, come la discrezionalità tecnica o il vizio di non proporzionalità che in passato si ritenevano non sindacabili.
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