di Riccardo Segamonti e Luca Petrella
La natura intellettuale di un appalto di servizi esclude l’applicazione della clausola sociale ex art. 50 of Legislative. n. 50/2016
La natura intellettuale di un appalto di servizi (prestazioni professionali) esclude l’obbligo di imporre l’assorbimento del personale dell’appaltatore uscente (clausola sociale). Tanto è stato stabilito dalla Quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1234 of 21 February 2022.
Nel caso di specie per il Giudice amministrativo le ragioni giuridiche contenute nell’art. 50 of Legislative. n. 50/2016 risiedono nel presupposto secondo il quale l’obbligo dell’adempimento della clausola sociale non può costituire un ostacolo alla libera iniziativa economica dell’impresa.
Index

La vicenda in esame
L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato
Osservazioni
Precedenti

1. La vicenda in esame
Nell’ambito di una gara per l’affidamento di servizi di supporto all’attività di “demand management”, un concorrente ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia il provvedimento di aggiudicazione, lamentando – fra le altre cose – l’illegittimità del bando di gara per il mancato inserimento della clausola sociale ex art. 50 of the d. lgs. n. 50/2016, in quanto i servizi oggetto dell’appalto non sarebbero riconducibili alla categoria di natura intellettuale.
Accolto il ricorso, il Giudice di prime cure ha annullato il bando di gara e il successivo provvedimento di aggiudicazione.
Avverso e per la riforma di detta sentenza, la Stazione Appaltante ha proposto appello che con la sentenza in esame è stato accolto.
2. L’iter logico argomentativo seguito dal Consiglio di Stato
In primo luogo, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si è interrogata sull’eccezione di inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione del bando di gara in merito alla lesività dell’omesso inserimento della clausola sociale, ritenendola fondata.
Nonetheless, entrando nel merito della vicenda, esaminata la normativa contenuta nell’art. 50 del Codice dei contratti pubblici nonché le prestazioni oggetto della procedura di gara, il Giudice Amministrativo ha ritenuto quest’ultime prettamente di natura intellettuale e a carattere personale, essendo finalizzate all’ideazione di soluzioni, elaborazioni di pareri e direzione di sistemi complessi non traducibili in mere attività standardizzate.
Secondo il Supremo Consesso, indeed, la natura intellettuale dell’appalto escluderebbe l’obbligo di inserimento nel bando di gara della clausola sociale in quanto i profili ad elevato contenuto intellettuale e professionale impedirebbero un automatico assorbimento del personale dell’appaltatore uscente, esigendo l’instaurazione di rapporti intuitu personae.
Ne consegue che la Stazione Appaltante ha correttamente omesso di inserire nel bando di gara l’obbligo della clausola sociale per questo tipo di appalto.
3. Osservazioni
La suddetta pronuncia si inserisce, a tutta evidenza, all’interno del bilanciamento tra il principio di libera iniziativa economica ex art. 41 della Costituzione e il correlato adempimento dei doveri solidaristici di cui all’art. 2 della Costituzione alla base della clausola sociale ex art. 50 del Codice degli Appalti.
La prevalenza dell’iniziativa economica tiene conto della particolare onerosità dell’adempimento della clausola sociale per l’operatore economico, il quale dinnanzi a servizi di natura intellettuale si troverebbe costretto ad assumere personale non corrispondente ai profili ad alto contenuto professionale richiesti anche a danno delle sfide di digitalizzazione previste dal PNRR.
4. Precedenti

Precedenti

Conforme
Difforme

Cons. State, V, 12/02/2021, n. 1291, East. A. Rotondano; Cons. State, Sez. V, 28/07/2020, n. 4806, East. A. Rotondano;
TAR Milano, Sez. I, 21/01/2021, n. 191, East. F. Fortunato; tar Lazio, sez. III quater, 24/09/2019. n. 11287, East. P. Biancofiore; tar Lazio, sez. II quater, 03/12/2018. n. 11717, East. S. Coppari.

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