Aber der Zivilprozess ist wirklich notwendig?

Veröffentlicht am August 05, 2020 by Davide Mastrangelo in Recht

Die Zeit, die wir aus anthropologischer Sicht erleben, wird als "Übergangsritus" bezeichnet.[ich].
Unter den Übergangsriten der vorindustriellen Gesellschaft waren die Initiationsriten die wichtigsten.
Ora siamo in una società post-industriale e gli antropologi ci spiegano che è stato un male perdere i riti di iniziazione, perché l’uomo per crescere ha bisogno di lottare per la sua sopravvivenza, ha la necessità di affrontare prove pericolose e di vincerle.
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Le prove nel processo civile
Maria Teresa Bartalena, Nicola Berardi, Alberto Caveri, Ludovica Ceretto, Antonio Faruzzi, Beatrice Galvan, Paolo Grandi, Enrico Lambiase, Marco Lauletta, Giovanna Maggia, Luca Magistretti, Daniele Merighetti, Massimo Moraglio, Gianluca Morretta, Maria Gr, 2020, Maggs Verlag
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La peculiarità del volume consiste nella trattazione della prova in…

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Con il covid-19 il rito di iniziazione è clamorosamente tornato alla ribalta.
Il rito di iniziazione si compone solitamente di tre parti: 1) separazione dalla vita che conduciamo nella società, 2) superamento di prove pericolose che mettono a repentaglio la nostra incolumità, 3) ritorno nella società sotto una forma diversa (ad esempio per un adolescente essere considerato un uomo adulto, per una donna lasciare la casa paterna per diventare “donna” ossia essere capace di generare).
Da un momento all’altro siamo stati chiusi in casa e abbiamo dovuto abbandonare la vita che conducevamo, abbiamo affrontato prove pericolose, perché anche andare al supermercato poteva incidere sulla nostra incolumità fisica e comunque è stata minata la nostra incolumità psicologica.
Ora siamo rientrati nella società con una consapevolezza diversa, sta solo a noi far sì che ci sia un’evoluzione rispetto alla fase pre-covid. E anche con riferimento alla fase covid se ci dovesse essere come molti dicono una seconda ondata.
Il mondo giudiziario tenta angosciatamente di ripartire dal processo pre-covid e non sembra riuscirci del tutto: nessuno però sembra interrogarsi sul fatto che avendo subito un rito di iniziazione ci dovrebbe essere un cambiamento; il rito di iniziazione serve proprio per modificare lo stato di partenza.
Appare invece che per ripartire si debba trovare un nemico ad ogni costo e così tornano in voga gli slogan del 2010 contro la mediazione: nell’ultimo convegno OCF[ii] ho sentito dire che l’avvocato negozia da sempre e che dunque la negoziazione assistita e la mediazione sono inutili (non si comprende ancora la differenza tra la transazione e la negoziazione), si stigmatizza la mediazione obbligatoria (dimenticandosi che nel passato c’è sempre stata e comunque i colleghi di un tempo consigliavano ai propri clienti anche quella volontaria), si afferma che il mediatore debba essere un tecnico del diritto (l’80% dei mediatori peraltro lo sono), si vorrebbe fossero incrementati gli arbitrati forensi (che hanno già dato prova nulla di sé e non vi sono comunque denari disponibili), si chiede infine che il mediatore non svolga alcun altra professione (senza clienti è ben difficile creare un ceto professionale: il cliente dell’avvocato è l’Organismo di mediazione); si afferma infine che il mondo dell’avvocato è quello delle aule giudiziarie.
Quest’ultima appare un’affermazione clamorosamente falsa su cui mi voglio intrattenere.
Dagli anni ‘50 in poi il legislatore, l’Accademia ed il Foro in continuità col Regime fascista che non forniva i numeri delle conciliazioni intervenute, ma solo dei procedimenti contenziosi (usando frasi equivoche come definite “con sentenza” o “senza sentenza”), ci ha lasciato credere che il processo avversariale in tribunale fosse il solo e sacro modo per l’Avvocato di procacciarsi da vivere, salvo poi invocare ciclicamente il numero chiuso quando si vedeva che il sistema non poteva reggere.
Noi però dobbiamo conoscere la verità: dobbiamo sapere che l’Avvocato almeno sino all’inizio della Seconda guerra mondiale ha sempre cercato di fare a meno del sistema giustizia attuale[iii].
Da qualche mese sto esaminando le statistiche giudiziarie dal 1875[iv] al 1941.
Se si fa la media del periodo si può verificare che in quell’Italia si depositavano davanti alle giurisdizioni togate (pretura, tribunale, Corte d’Appello e Corti di Cassazione) zirka 400.000 procedimenti civili all’anno.
A prescindere dal fatto che molti di essi venivano abbandonati, conciliati e transatti, 400.000 processi corrispondono poco meno al pendente SECIC (esecuzioni e fallimenti) die 2019[v].
Corrispondono alle cause che entrano in primo grado nella Repubblica Ceca (351.967) das hat 10 milioni di abitanti e per le quali il suo Governo stanzia 634 Millionen Euro (ossia l’11% di quel che spendiamo noi).
Noi come cittadini spendiamo invece 96 € pro capite all’anno (dato 2018) per alimentare un sistema che in origine riguardava 400.000 controversie!
Davanti alle giurisdizioni superiori in quei 66 Alter, dal 1875 al 1941, andavano a patrocinare pochissimi avvocati.
Forse è un bene che il tribunale in sede civile oggi non funzioni ancora come dovrebbe: il destino insito nel rito di passaggio ci vuole insegnare qualcosa che possiamo imparare.
Nello stesso periodo (1875-1941) operava il conciliatore (il giudice di pace arriverà solo nel ’95) che riceveva in media il doppio delle cause dell’attuale giudice di pace.
Se prendiamo ad esempio il periodo che va dal 1934 al 1939[vi], un tempo come quello odierno di difficoltà sotto molti punti di vista anche per l’avvocato (pensiamo alle leggi razziali e a quello che fecero ai colleghi ebrei), osserviamo che in media solo il 24% delle controversie venivano gestite dai giudici non onorari, il 76% era ad appannaggio del giudice conciliatore.
E dunque in quella società il tribunale e le giurisdizioni superiori, lo rimarco, non venivano adite di frequente.
Ma nemmeno il conciliatore faceva nella realtà la parte del leone, perché a fronte di un primo deposito giudiziario il 45,88% delle cause veniva abbandonato e/o era oggetto di transazione fuori udienza.
Tra quelle che rimanevano da giudicare davanti al paciere paesano poi il 20,38% si tramutava in un accordo conciliativo.
Infine c’erano le controversie che venivano portate volontariamente alla conciliazione preventiva del conciliatore su suggerimento dell’avvocato: tra di esse il 56,53% venivano conciliate perché l’avvocato che non entrava nell’aula di conciliazione, istruiva il cliente conformemente.
Ho preso a modello uno dei periodi più difficili della nostra storia per far comprendere quanto la figura dell’avvocato sia sempre stata importante nelle criticità.
E questo accadeva, lo ricordo, senza obbligare nessuno: la composizione tramite conciliazione e la transazione erano e sono ancora oggi assolutamente volontarie.
Il paradosso è che in regime di obbligatorietà attenuata, in mediazione, in 2019 si sono fatti soltanto 20.782 accordi. In conciliazione l’anno in cui se ne sono fatti meno è il 1939 mit 72.691 intese, ossia quasi quattro volte gli accordi odierni.
Nel 1883 gli accordi sono stati addirittura 352.178 (17 volte gli accordi di mediazione del 2019): era un mondo in cui gli avvocati avevano un ruolo primario e non contenzioso, non avversariale.
Sino al 1882 (periodo 1875-1892) la situazione era quella espressa dalla seguente tabella.

Procedimenti totali del conciliatore (contenziosi e non contenziosi)
21.793.172

Procedimenti in conciliazione preventiva
3.264.166

Procedimenti conciliati preventivamente
1.883.191

Procedimenti non conciliati
1.421.175

Procedimenti contenziosi
13.988.017

Conciliazione in sede contenziosa
4.043.250

Abbandoni e transazioni (mancano 8 Alter)
4.540.989

Conciliazioni totali
5.926.441

Il che significa che le conciliazioni erano il 27,19% delle pratiche contenziose e non del Conciliatore e che gli avvocati gestivano poi fuori dall’udienza (e il dato non è completo) ben il 20,84% delle pratiche; sommando conciliazioni e transazioni o abbandoni si arriva al 48% di controversie gestite dai legali.
È vero che c’erano meno avvocati di oggi e che la popolazione era di 28 milioni circa[vii], ma le controversie dei conciliatori erano, lo ripeto, in numero doppio rispetto a quelle attuali del nostro giudice di pace.
La percentuale delle mediazioni italiane del 2019 sul pendente giudiziario è del 4,48%; quella del 2020 dovrebbe addirittura scendere visto che il primo trimestre, complice probabilmente la pandemia, ha visto un deposito di sole 32.702 procedure[viii].
Nell’anno più nero della conciliazione prima della guerra, il 1939, le conciliazioni del solo conciliatore (andrebbero aggiunte quelle della pretura) costituivano il 7,95 % delle cause dell’anno; in 1883 erano il 30,95% dell’intero panorama giudiziario.
Se oggi avessimo una tale performance l’Europa ci porterebbe in palmo di mano.
E dunque non è tanto la condizione di procedibilità che muove l’avvocato a mediare, quanto la convinzione di avere o meno nella procedura un ruolo proficuo per il suo cliente.
I colleghi mediatori non sono in grado di mettere a loro agio i difensori? Bisognerebbe rifletterci e trovare insieme una nuova strada.
Non è un caso che il Cepej, la Commissione per l’efficienza della giustizia del Consiglio d’Europa, raccomandi in continuazione dal 2008 al 2019 una maggiore formazione per mediatori, giudici ed avvocati che si vogliano cimentare con la mediazione e la negoziazione in genere.
La formazione serve a comprendere le ragioni di tutti.
Creiamo anche oggi le condizioni per cui, almeno nel civile, del tribunale non ci sia sempre bisogno, degli affari contenziosi non ci sia continua necessità.
Anche perché da ultimo sono usciti gli ultimi dati sulla giustizia europea nella UE[ix] e per il nostro paese non sono decisamente confortanti.
Il dato riguarda il 2018.
Con riferimento al settore civile e commerciale e limitandoci al primo grado possiamo dire che le controversie sopravvenute sono state 1.576.309, mentre il pendente era di 2.303.837.
La produttività dei nostri giudici è stata del 102,9% e dunque le cause sopravvenute sono state smaltite, ma a fine anno sono rimaste sul ruolo 2.272.311 ed è questo il più alto pendente in Europa.
I nostri giudici togati in quell’anno erano 7.037 (quanto nel 1914) e non potevano certo fare miracoli.
I tempi di risoluzione di un litigio civile e commerciale sono in Italia di 2.656 Tage (7 Jahre und 27 Tage).
In questa situazione confidare ancora nella giustizia dei tribunali appare allo scrivente temerario, a meno che non si nominino più del doppio dei giudici; cosa decisamente improbabile dato che la nostra spesa pubblica per la giustizia è già la seconda d’Europa (dopo quella tedesca[x]) mit 5.776 Millionen, von denen 3.916 vengono destinati ai salari e stipendi dei dipendenti di giustizia; bisognerebbe chiedere un contributo maggiore al cittadino che già viene tassato per sostentare le Corti per 96 €. Più di noi pro capite pagano solo i cittadini di Slovenia, Finlandia, Belgio, Austria, Svezia, Olanda, Irlanda, Germania e Lussemburgo: aggiungo con ben altri risultati.
Dal mio punto di vista l’unica altra soluzione sarebbe quella di estendere la mediazione preventiva e delegata obbligatoria a tutte le materie, cambiando però radicalmente la tariffa ministeriale[xi] sulla mediazione perché il cittadino non possiede il denaro necessario per poter pagare gli Organismi e gli onorari degli avvocati.
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Hinweis
[ich] Cfr. CRISTINA BALMA-TIVOLA, ATTRAVERSARE LA SOGLIA. RITI DI PASSAGGIO E (FORSE) NUOVE STABILITÀ.

Attraversare La Soglia. Riti di passaggio e (vielleicht) nuove stabilità

[ii] Assemblea nazionale del 25 Juli 2010.
[iii] Poi dal 1942 al 1947 non vi sono nemmeno i dati di quello che noi chiamiamo “sistema giustizia”, almeno nel campo civile.
[iv] Nel 1874 propriamente nasce in Italia la statistica giudiziaria)
[v] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_14_1.page?contentId=SST1287132&previsiousPage=mg_2_9_13
[vi] Istituto di Statistica del Regno d’Italia, Statistica giudiziaria per l’anno 1939-XVII, Tipografia Fausto Failli, 1942-Anno XX.
[vii] Direzione generale della statistica, Atti della Commissione per il riordinamento della statistica giudiziaria penale e civile, Tipografia dei Fratelli Bencini, Roma, 1885.
[viii] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_14_1.page?facetNode_1=0_10_3_2&contentId=SST282837&previsiousPage=mg_1_14
[ix] https://ec.europa.eu/info/policies/justice-and-fundamental-rights/upholding-rule-law/eu-justice-scoreboard_en
[x] La Germania ha però 24 milioni di abitanti in più e 20.365 togati.
[xi] Suggerirei di guardare quel che fanno in Spagna al proposito.

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