Esiste, nell’ordinamento, una norma imperativa e inderogabile di parità di trattamento? In other words, il datore di lavoro deve trattare, obbligatoriamente, i lavoratori in modo eguale tra loro?
Index:

L’eguaglianza nel diritto del lavoro e i divieti di discriminazione
I fattori della discriminazione
Le singole fattispecie di discriminazione
I soggetti e la tutela giurisdizionale

1.L’eguaglianza nel diritto del lavoro e i divieti di discriminazione
The article 3 della Costituzione sancisce il principio dell’eguaglianza, che viene suddiviso, nei suoi rispettivi commi, in eguaglianza formale e sostanziale.
In particular, il comma 1 – riferendosi all’eguaglianza in senso formale – stabilisce che tutti i cittadini “hanno pari dignità sociale e sono eguali dinanzi alla legge, senza distinzioni di sesso, di razza religione, di opinioni politiche, di convinzioni personali e sociali”.
paragraph 2, palesando il concetto di eguaglianza formale, afferma che è compito della Repubblica “rimuovere gli ostacoli che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese”.
“La chiave è la locuzione di fatto, da riferire a quella vasta gamma di situazioni economico-sociali che, pur non intaccando l’eguaglianza formale, impediscono il raggiungimento di un’eguaglianza reale che renda possibile il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione dei lavoratori alla vita del paese.”[1]Il principio dell’eguaglianza sostanziale richiamato all’articolo 3 è stato ritenuto da alcuni “un’adesione da parte della Costituzione a visioni fortemente egalitaristiche della società, tese, ad esempio, verso un livellamento dei redditi delle varie classi tramite l’impiego della leva fiscale: un’eguaglianza redistributiva in senso forte. Well, non v’è dubbio che il diritto del lavoro, attraverso le leggi protettive, la contrattazione collettiva, e la normativa previdenziale, abbia rappresentato, e rappresenti, uno dei principati strumenti redistributivi. Non è un caso, then, che tutto il diritto del lavoro sia stato letto come attuativo dell’art. 3 co. 2”.[2]
However, passati in rassegna, seppur in maniera fugace, i concetti di eguaglianza formale e sostanziale, è da comprendere come essi vengano declinati nella disciplina positiva del diritto del lavoro. indeed, in considerazione di quanto sopra, risulta evidente il carattere intrinseco di eguaglianza che palesa il diritto del lavoro, il quale da un lato si occupa di redistribuire i redditi e dall’altro quello di ridurre i caratteri autoritari insiti nel contratto di lavoro subordinato.
Per entrare nel vivo della disamina del divieto di discriminazione, è doveroso porre il seguente interrogativo: esiste, nell’ordinamento, una norma imperativa e inderogabile di parità di trattamento? In other words, il datore di lavoro deve trattare, obbligatoriamente, i lavoratori in modo eguale tra loro?
La Suprema Corte, con una pletora di pronunce,[3] ha confermato l’inesistenza di un principio di parità di trattamento nel rapporto di lavoro.

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2. I fattori di discriminazione
In tema di discriminazioni sul lavoro, the article 15 the law 20 May 1970 n. 300, rappresenta la norma principale, a carattere generale, della legislazione ordinaria interna. Alla formulazione originaria del dettame in commento, l’art. 13 the law 9.12.1977, n. 300 ha aggiunto, nel novero della discriminazione, quelli riferiti alla razza, alla lingua e al sesso. Art. 4 of Legislative. n. 216 of 2003, [4] ha introdotto ulteriori fattori di discriminazione da ricomprendere nell’art. 15 dello statuto dei lavoratori, ovverosia: quelli legati alle convinzioni personali, all’handicap, all’età e all’orientamento sessuale. Assume, Furthermore, fondamentale rilevanza il decreto legislativo n. 215 of 2003, di attuazione della direttiva 2000/43/CE, in tema di parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine tecnica. In punto, è da segnalare che il decreto legislativo poc’anzi passato in rivista, in reality, si è parzialmente sovrapposto al decreto legislativo n. 286 of 1998, il c.d. testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero. from 2003 in poi, gli interventi normativi europei sono confluiti nel c.d. codice delle pari opportunità (Leg. n. 198 of 2006), tutt’oggi vigente.[5]
Per quanto attiene alle discriminazioni per motivi riconducibili all’appartenenza sessuale, le ipotesi contemplate dal decreto legislativo 25.1.2010 n. 5, ovvero quelle concernenti lo stato di gravidanza, di maternità o paternità, anche adottive, nonché i relativi diritti connessi, devono rientrare nelle fattispecie di discriminazione vietate per legge.
Anyhow, il tema delle discriminazioni nei luoghi di lavoro non si esaurisce nella normativa interna, ma gode di un afflato di più ampio respiro. Chi scrive si riferisce, a titolo meramente esemplificativo, all’art. 14 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo [6] e all’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Finally, e tanto per completare l’analisi di questo paragrafo caratterizzata da dovizia di dettagli, bisogna significare che il dibattito sulla tassatività o meno dei fattori di discriminazione ha impegnato autorevole dottrina e giurisprudenza. Sebbene, in un primo momento, la dottrina avesse accolto di buon auspicio la possibilità che i fattori di discriminazione potessero costituire un’elencazione esemplificativa,[7] si è viepiù consolidato l’orientamento secondo il quale, nel nostro ordinamento, non esiste un principio generale di parità di trattamento nei rapporti interprivati.
3. Le singole fattispecie di discriminazione
A titolo prolusivo, è bene chiarire come le discriminazioni possano essere dirette, allorché immediatamente lesive del fattore protetto; indirette allorquando una disposizione, una prassi, un criterio, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutro[8] mettano o possano mettere i lavoratori in una posizione di “particolare svantaggio” rispetto ad altre persone.
Entrando nel vivo dell’argomento, e passando in commento le singole fattispecie di discriminazione, è corretto partire da quella determinata da ragioni di carattere sindacale, rectius dall’appartenenza o meno ad un’associazione sindacale. La predetta ipotesi di discriminazione è compiutamente disciplinata dall’art. 15 dello Statuto dei diritti dei lavoratori, secondo il quale è nullo qualsiasi atto o patto diretto a subordinare l’occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o meno ad un’associazione sindacale, ovvero ne faccia parte.
Sulla libertà sindacale negativa, in linea con quanto previsto dalla Convenzione OIL. N. 87/1948, la Corte Europea dei diritti dell’uomo si è espressa affermando che le cosiddette clausole union security cozzano con il sopra richiamato principio di libertà sindacale negativa. Atteso che dette clausole risultano completamente avulse dal nostro diritto sindacale,[9] è comunque utile segnalare che proprio l’art. 15 c.1 lett. a) ne prevede la nullità definendo, in tal guisa, una tutela al singolo lavoratore alla libertà sindacale negativa.[10]
Art. 15, Furthermore, sancisce la nullità di qualsiasi atto o patto diretto a licenziare un lavoratore, discriminarlo nell’assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della partecipazione ad uno sciopero. La giurisprudenza di merito, in proposito, ha ricondotto la fattispecie della discriminazione sindacale al fattore “convinzioni personali” di cui al decreto legislativo n. 216 of 2003.[11] Recente giurisprudenza[12], altresì, in una controversia riguardante i lavoratori gergalmente chiamati riders, si è espressa anche sulla discriminazione derivante dall’adesione allo sciopero.
La discriminazione di genere è tutelata, in partenza, dalla Carta Costituzionale all’art. 37, in ragione del quale la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. La discriminazione diretta di genere è specificatamente descritta dall’art. 25 co. 1 of Legislative. 198 of 2006, secondo cui è discriminatorio “qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, anyway, il trattamento meno favorevole rispetto a quella di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga”. Il divieto di discriminazione indiretta, di converso, stante la formulazione del comma 2 dell’art. 25 del codice delle pari opportunità, si ha “quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari”. Il codice della pari opportunità, finally, nel novero delle sue norme, enuncia le molestie di genere, quale forma di discriminazione da tenere ben distinta dalle molestie sessuali, e le discriminazioni effettuate mediante riferimenti allo stato matrimoniale o di famiglia o di gravidanza per quanto riguarda l’accesso al lavoro (art. 27 c. 1).
Solo per giungere al termine di questa oculata analisi del fenomeno della discriminazione nei luoghi di lavoro, è fondamentale enucleare le ultime forme di discriminazione descritte delle norme della nostra legislazione ordinaria interna. Tra esse: le discriminazioni per ragioni politiche di cui all’art. 15 of Law. 300/1970; le discriminazioni per razza e origine etnica di cui al d.lgs. n. 215/2003 e le discriminazioni per religione[13], convinzioni personali, handicap, età, e orientamento sessuale di cui al d.lg.s. n. 216 of 2003.
È da segnalare, finally, che in tema di discriminazione, the law 30 novembre del 2017 n. 179, riferendosi alla possibilità che il lavoratore segnali condotte illecite delle quali è venuto a conoscenza, prevede la nullità di qualsiasi atto pregiudizievole che venga attuato nei confronti del lavoratore segnalante, in quanto discriminatorio e ritorsivo.[14]
4.I soggetti e la tutela giurisdizionale
I soggetti della discriminazione sono passivi, nel momento in cui ci riferiamo al lavoratore, non solo subordinato, ma anche autonomo o parasubordinato. Attivi, allorquando intendiamo il soggetto attivo della discriminazione, ovvero il datore di lavoro direttamente, o altri soggetti come i colleghi.
Contro gli atti discriminatori diretti e indiretti, pursuant to Article. 15 dello statuto dei lavoratori, si può ricorrere alla tutela ordinaria del giudice per far dichiarare la nullità dell’atto discriminatorio.
Furthermore, l’art. 28 of Legislative. n. 150 of 2011 prevede l’applicazione del rito sommario di cognizione, per le controversie in materia di discriminazione di cui all’art. 44 of Legislative. n. 286/1998 (T.U. sull’immigrazione e condizione dello straniero), quelle di cui all’art. 4 of Legislative. n. 215/2003, quelle di cui all’art. 4 of Legislative. n. 216/2003, quelle di cui all’art. 3 of Law. 67/2006 (tutela giurisdizionale per le persone con disabilità vittime di discriminazione) e quelle di cui all’art. 55-quinquies del d.lgs. n. 198/2006. Chiaro, therefore, come il legislatore abbia voluto fornire strumenti speciali e celeri per la definizione giudiziale delle controversie vertenti su un importante aspetto della vita del lavoratore che è quello della discriminazione. Il decreto legislativo n. 150 of 2011, non esaurendo la sua funzione nel rendere strumenti speciali di tutela giurisdizionale contro le discriminazioni appena accennate, opera – in deroga all’art. 2697 del codice civile – una parziale inversione dell’onere della prova , stabilendo che “quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al datore al convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione”.
Per la discriminazione di genere, la legittimazione attiva spetta, oltre che alla parte lesa, anche al Consigliere di parità[15] su delega o direttamente per le discriminazioni collettive.
Il decreto legislativo n. 216 of 2003, in analogia, prevede che le parti sociali[16] possano agire direttamente in giudizio per le discriminazioni collettive quando non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone lese dalla discriminazione e su delega per quelle poste a carico del singolo lavoratore (v. art. 4). Nondimeno, il decreto sancisce la possibilità di avvalersi di strumenti stragiudiziali per la risoluzione delle controversie, quali le procedure di conciliazione previste dai contratti collettivi o il tentativo di conciliazione nella sede amministrativa secondo il disposto dell’art. 410 del codice di procedura civile o, se riferito ai rapporti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, secondo la prescrizione contenuta nell’art. 66 of Legislative. n. 165 of 2001.
 

Note:
[1] Così R. Del Punta, Diritto del lavoro, Giuffrè Francis Lefebvre, 2020, cit., pag. 148
[2] Ibidem
[3] Cfr. C. s.u. 17.5.1996, n. 4570; C. 11.5.2015, n. 9464; C. 12.12.2014, n. 26236; C. 16.5.2006, n. 11424; C. 7.3.2006, n. 4850, in Leggi d’Italia
[4] Il decreto legislativo n. 216 of 2003 ha dato attuazione alla direttiva 2000/78/CE
[5] Il codice delle pari opportunità è composto da 4 libri. Il primo di essi contiene le disposizioni per la promozione delle pari opportunità tra uomo e donna; il secondo enuncia le norme sulle pari opportunità tra uomo e donna nei rapporti etico-sociali; il terzo passa in lettura i dettami sulla parità tra uomo e donna nei rapporti economici; il quarto, conclusivo del testo, elenca il novero delle norme riferite alle pari opportunità tra uomo e donna nei rapporti economici.
[6] Esso prevede che il “godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione”.
[7] Cfr. C. Assanti, Clausole generali e divieti di discriminazione: l’equilibrio precario della giurisprudenza di legittimità, RGL 1998, II, 364 SS; G. Ghezzi Commento agli artt. 15 and 16, in Ghezzi-Mancini- Montuschi – Romagnoli, Statuto dei diritti dei lavoratori, in Commentario del codice civile, a cura di SCIALOJA-BRANCA, Bologna- Rome 1972, 274 ss.; L. Montuschi, in Ghezzi- Montuschi-Mancini-Romagnoli, Statuto dei diritti dei lavoratori, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1981, 20 ss. ;
[8] The jurisprudence of legitimacy, con la sentenza 13 November 2007, n. 23562, ha individuato una forma di discriminazione indiretta in quei bandi di concorso che prevedano, per i partecipanti, il requisito dell’altezza minima al di sopra di quella che statisticamente è la media femminile, ma entro quella maschile. La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Furthermore, con la sentenza 17 October 1989, C-109/88, ha scorto la fattispecie della discriminazione indiretta nelle maggiorazioni retributive connesse alla disponibilità degli interessati ad orari variabili che, di certo, vedono penalizzate le donne.
[9] Cfr. M. V. Ballestrero, Diritto sindacale, Giappichelli, 2018, 166 ss.
[10] Cfr. T. Treu, Condotta antisindacale e atti antidiscriminatori, 1974, Franco Angeli, MIlano; M. Barbera, Discriminazioni ed eguaglianza nel rapporto di lavoro, 1991, Giuffrè, Milano
[11] Trib. Roma ord. 21.6.2012
[12] Il Trib. Bologna, con l’ordinanza. 31.12.2020, ha dichiarato che il sistema di proliferazione dei rider adottato dalla piattaforma, basato sui due parametri della affidabilità e della partecipazione alla sessione, nel trattare nello stesso modo chi non partecipa alla sessione prenotata per futili motivi e chi non partecipa perché sta scioperando (o perché è malato, è portatore di handicap, o assiste un soggetto portatore di handicap o un minore malato, ecc…)in concreto discrimina il lavoratore, eventualmente emarginandolo dal gruppo prioritario e dunque riducendo significativamente le sue future occasioni di accesso al lavoro. Considerare irrilevanti i motivi della mancata partecipazione alla sessione prenotata o della cancellazione tardiva della stessa, sulla base della natura asseritamente autonoma dei lavoratori, indeed, implica la riserva dello stesso trattamento a situazioni che sono, But, diverse, così realizzando una discriminazione indiretta.
[13] The Court of Justice of the European Union, con la sentenza C-157/15 del 14 March 2017, ha risolto negativamente un caso di discriminazione riguardante il divieto di indossare il velo islamico.
[14] Al lavoratore c.d. whistleblower, secondo la legge 30 November 2017, n. 179, devono essere garantiti canali di comunicazione, preferibilmente informatici, tramite i quali è possibile effettuare segnalazioni di illeciti, non in forma anonima ma vedendo rispettata la sua riservatezza. La perentorietà della norma deve intendersi valevole tanto per il datore di lavoro privato quanto per le pubbliche amministrazioni.
[15] Il consigliere di parità è una figura istituita per la promozione e il controllo dell’attuazione dei principi di uguaglianza di opportunità e di non discriminazione tra uomini e donne nel mondo del lavoro.
[16] Art. 5 del decreto prevede che “le organizzazioni sindacali, le associazioni e le organizzazioni rappresentative del diritto o dell’interesse leso, in forza di delega, rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata, a pena di nullità, sono legittimate ad agire ai sensi dell’articolo 4, in nome e per conto o a sostegno del soggetto passivo della discriminazione e dei suoi familiari, contro la persona fisica o giuridica cui è riferibile il comportamento o l’atto discriminatorio”.

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