введение
Vorrei incominciare con la lettura dell’art. 609 бис уголовного кодекса: “Chiunque con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da cinque a dieci anni.
Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compire o subire atti sessuali:
1. Abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto;
2. Traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.
Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.” 1
Quest’articolo, introdotto dalla Legge n. 66 del 15 февраль 1996: Norme contro la violenza sessuale, è espressione significativa del mutamento culturale-societario, non anche normativo, della concezione della sessualità nella società odierna.
Dalla lettura dell’articolo si evince che la sessualità è intesa come significativa espressione della libertà personale, ovvero come libertà di autodeterminazione a compiere un atto sessuale.
Come possiamo definire un atto sessuale? La risposta ce la fornisce la Suprema Corte di Cassazione con la Sentenza n. 44246/2005 che definisce quanto segue:
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1 A. CRESPI, G.FORTI, G.ZUCCALA’, Commentario breve al Codice Penale – Complemento giurisprudenziale, 2009, CEDAM.
“In tema di violenza sessuale, la nozione di atti sessuali è la risultante della somma dei concetti di congiunzione carnale ed atti di libidine, previsti dalle previgenti fattispecie di violenza carnale ed atti di libidine violenti, per cui essa viene a comprendere tutti gli atti che, secondo il senso comune e l’elaborazione giurisprudenziale, esprimono l’impulso sessuale dell’agente con invasione della sfera sessuale del soggetto passivo.
Devono pertanto essere inclusi i toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime delle vittime, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e/o di breve durata, essendo irrilevante, ai fini della consumazione del reato, che il soggetto attivo consegua la soddisfazione erotica.” 2
La legislazione italiana
La legge di riforma dei reati contro la violenza sessuale, L. 15 февраль 1996 N. 66, ha introdotto una serie d’innovazioni: la prima collocando i delitti contro la libertà sessuale tra i delitti contro la libertà personale, la ratio di tale modifica era finalizzata “[...] a soddisfare l’esigenza di riconoscere ai delitti di violenza sessuale una collocazione sistematica ritenuta più aderente allo spirito dei tempi, in linea con la natura di delitti che offendono, in primo luogo, la persona e la libertà individuale, più che l’interesse collettivo della moralità pubblica e del buon costume.” 3; la seconda unendo le fattispecie criminose di violenza carnale e di atti di libidine violenti nella nuova fattispecie della violenza sessuale, la necessità di unire i due reati era finalizzata a garantire maggior tutela al soggetto passivo e, soprattutto, evitare alla vittima ulteriori umiliazione durante le indagini preliminari svolte dal PM non anche durante il processo dal giudice; la terza configurando il reato di contravvenzione di divulgazione delle generalità o dell’immagine delle vittima di violenza sessuale, Изобразительное искусство. 734 bis c.p.; l’ultima, e più importante, l’aumento della pene da cinque a dieci anni e l’introduzione delle fattispecie aggravanti di cui all’art. 609 ter.
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2 Суперагент. 3, N. 44246 del 18/10/2005, BOSELLI, RV. N. 232901;
3 грамм. FIANDANCA, E. MUSCO, Diritto penale – Parte speciale – I delitti contro la persona, V. II tomo primo, seconda ed., ZANICHELLI, Bologna, 2007, п. 199.
La precedente tutela penale designata dal codice Rocco non aveva come obiettivo la protezione della persona, ovvero come soggetto che è titolare del diritto di autodeterminazione della libertà sessuale, bensì l’interesse di natura sociale.
Risultava, quindi, indispensabile evitare le conseguenze pubbliche che la fattispecie in oggetto avrebbe potuto assumere.
Ne consegue che non vi era alcuna tutela effettiva per la donna, infatti “[...] l’offesa sessuale che la vedeva coinvolta si dirigeva in realtà contro un interesse superiore, a carattere superindividuale: il pudore, l’onore delle famiglie di appartenenza, la potestà familiare del marito o del padre.” 4
Grazie alla nuova legge, frutto dell’esigenza di rispondere ai cambiamenti socio-culturali e soprattutto a garantire maggior tutela, tutte le vittime di violenza sessuale possono trovare giustizia contro coloro che pongono in essere atti sessuali per mezzo di violenza, minaccia e abuso di autorità; superando, così, la vecchia ed obsoleta disposizione.
Gli elementi della fattispecie
Prima di definire il bene giuridico tutelato dall’art. 609 bis è necessario distinguere le fattispecie di violenza sessuale per poter comprendere l’interesse tutelato; queste possono essere suddivise in: costrizione ed induzione; la prima, che si evince dal primo comma, è frutto delle condotte di minaccia, violenza e abuso di autorità, la seconda, descritta nel secondo comma, è conseguenza dello sfruttamento delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della vittima o per mezzo dell’inganno sostituendosi ad altra persona.
Facendo riferimento alle fattispecie sopra descritte, ne consegue che l’interesse da tutelare è duplice: nel primo comma è la libertà sessuale, intesa come diritto di autodeterminazione della persona nella propria sfera intima, nel secondo comma, invece, è l’intangibilità sessuale intesa come interferenza non autorizzata nella sfera sessuale dell’individuo,
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4 грамм. FIANDANCA, E. MUSCO, op. cit., п. 204.
anche se autorevole dottrina a riguardo tende a identificare, nuovamente, nel secondo comma la libertà sessuale come bene giuridico da preservare; questa linea di pensiero, a parere di chi scrive, è finalizzata per sole ragioni di coerenza sistematica.5
Il soggetto attivo del reato può essere chiunque, tale tesi è anche confermata dai criminologi che sostengono che l’autore della violenza sessuale può essere, per l’appunto, chiunque ha una concezione del sesso come strumento di potere, di dominio e di soddisfazione dei suoi appetiti sessuali sugli individui più deboli.
Per la configurabilità del delitto in questione è sufficiente il dolo generico6, ovvero nella coscienza e volontà di compiere un atto lesivo della libertà sessuale della vittima; bisogna aggiungere, inoltre, che il delitto di violenza sessuale commesso verso persone che si trovano in stato di inferiorità psichica o fisica, non si parla più di dolo generico ma di dolo intenzionale.
Passando ora alla condotta del delitto, possiamo dire che la violenza sessuale posta in essere sia per costrizione che per induzione ha come “mezzo” il compimento di atti sessuali.
Riprendendo quanto detto sopra, la L. 66/1996 ha eliminato la distinzione tra violenza carnale e gli atti di libidine violenti, cioè l’insieme degli atti dotati di aggressività: accoppiamento carnale con penetrazione in qualsiasi parte del corpo che produca coito sia anale sia orale; rinnovando la nozione di atti sessuali.
La Suprema Corte con la sent. N. 12425/2007 ci ha fornito, nuovamente, un’ulteriore definizione di atti sessuali: “Nel concetto di atti sessuali di cui all’art. 609 bis c.p., bisogna far rientrare non solo gli atti che involgono la sfera genitale, bensì tutti quelli che riguardano le zone erogene su persona non consenziente; поэтому, tra gli atti suscettibili di integrare il delitto in oggetto, va ricompresso anche il mero sfioramento con le labbra sul viso altrui per dare un bacio, allorché l’atto, per la sua rapidità ed insidiosità, sia tale da sovrastare e superare la contraria volontà del soggetto passivo.”7.
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5 Cfr. грамм. FIANDANCA, E. MUSCO, op. cit., п. 206;
6 A. CRESPI, G.FORTI, G.ZUCCALA’, op. cit;
7 Per l’intero testo della sentenza si rinvia al seguente sito:

http://www.overlex.com/leggisentenza.asp?id=909.

Non possono, поэтому, qualificarsi come atti sessuali tutti gli atti non espressivi del desiderio sessuale, per es.: l’esibizionismo, l’autoerotismo praticato in presenza di altre persone, ecc.; inidonei ad incidere nella sfera della sessualità della persona offesa, questi comportamenti offendono solo ed unicamente il sentimento del pudore pubblico.
Nella nozione magistralmente fornitaci dalla Suprema Corte devono rientrare tutti quelli atti indirizzati verso zone erogene, ovvero l’aggressione sessuale deve avere come oggetto una parte erotica del corpo, in caso contrario si esclude l’applicazione della fattispecie.
Nella nozione di parte erotica possono rientrare anche parti del corpo che, a un primo esame, potrebbero non essere inclusi come ad esempio: i polsi o le guance, ma non è così.
Vorrei prendere in esame un caso trattato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 8417/20038: un signore ferma per strada una ragazza che viaggia in motorino mettendole gocce di profumo e accarezzandole i polsi e dandole un bacio sulla guancia; con detta sentenza, la Suprema Corte ha stabilito che anche il polso, così come la guancia, può considerarsi zona erotica e rilevante per la manifestazione della violenza sessuale.
Come già detto sopra, la violenza sessuale può essere sia per costrizione sia per induzione; analizziamo la prima fattispecie: la costrizione implica, inevitabilmente, porre in essere con violenza, minaccia o abuso di autorità il compimento di un atto sessuale contro la volontà del soggetto passivo, perciò si evince che, al fine della realizzazione della prima fattispecie criminosa, è necessario che la vittima sia dissenziente.
Il dissenso deve manifestarsi per tutta la durata della violenza, ma è possibile che questo si possa, anche, manifestarsi in un secondo momento; la Corte di Cassazione, di fatto, Суждение Нет. 52809/20179 ha stabilito che l’originaria disponibilità all’approccio erotico non esclude la violenza sessuale dopo un chiaro ed esplicito dissenso al rapporto manifestato successivamente.
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9 Con il termine violenza s’intende un concetto abbastanza ampio: la dottrina distingue tra violenza propria, cioè l’uso dell’energia fisica del soggetto attivo al fine di poter esercitare una coazione personale della persona offesa, e violenza impropria, esercitata attraverso strumenti tali da coartare la vittima; dopo aver chiuso questo piccolo inciso, nel caso d’esame possiamo sostenere che la violenza esercitata dall’autore della fattispecie sia di natura propria, poiché il suo intento è di coartare la vittima e sottoporla al suo desiderio sessuale.
La dottrina maggioritaria tende a distinguere tra violenza c.d. via grata puellis e vis altrox10: con il primo termine si vuole identificare la violenza come strumento volto a trionfare contro il riserbo della vittima; con il secondo, invece, la violenza era una coartazione fisica totale.
Secondo il mio prudente avviso, la violenza esercitata dall’aggressore si può ravvisarsi nella via grata puellis poiché l’uso della forza posta in essere è finalizzato a vincere il rifiuto della persona offesa, ovvero è indirizzato a piegare la vittima, identificata come oggetto di piacere, al suo volere.
Leggendo il primo comma dell’articolo in esame, dopo la violenza troviamo la minaccia: si tratta di un atto finalizzato a incute timore di un danno se non acconsentirà al rapporto sessuale, provocando nella vittima uno stato psicologico di ansia e tensione.
Al fine della realizzazione della minaccia la Corte di Cassazione con la sentenza n. 16609/2017 stabilisce: “[...] l’idoneità della violenza o della minaccia a coartare la volontà della vittima va esaminata non secondo criteri astratti e aprioristici, ma valorizzando in concreto ogni circostanza oggettiva e soggettiva, sicché essa può sussistere anche in relazione ad una intimidazione psicologica attuata in situazioni particolari tali da influire negativamente sul processo mentale di libera determinazione della vittima [...] sia contestuale al rapporto sessuale per tutto il tempo, dall’inizio fino al congiungimento: è sufficiente, invece, che il rapporto sessuale non voluto dalla parte offesa sia consumato anche solo approfittando dello stato di prostrazione, angoscia o diminuita resistenza in cui la vittima è ridotta.”11
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10 In tal senso G. FIANDANCA e E. MUSCO, op. cit., п. 211;
11 Per l’intero testo della sentenza si rinvia al seguente sito:

http://www.neldiritto.it/appgiurisprudenza.asp?id=14526#.WiF3tiPhAy4.

Il terzo mezzo per costringere al rapporto sessuale la vittima è l’abuso di autorità: questa forma è esercitata da tutti coloro che si trovano in uno stato di superiorità in relazione alla loro posizioni in ambito: lavorativo, sociale, ecc.
Il concetto di autorità si riferisce a tutti coloro che godono di una posizione di supremazia nei confronti di coloro che sono sottoposti al loro “potere”, per mezzo di tale posizione, che suscita nel soggetto attivo un senso di onnipotenza, sono “legittimati” ad abusare sessualmente della vittima ponendola in una condizione di inferiorità psico-fisica.
In una recentissima sentenza della Corte di Cassazione n. 33042/2016 definisce che: “L’abuso di autorità rilevante per l’articolo 609 bis c.p., запятая 1 presuppone nell’agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico, sostanzialmente dipendente dell’affidamento del soggetto passivo in ragione del pubblico ufficio ricoperto dall’agente stesso[...] ricomprende non solo le posizioni autoritative di tipo pubblicistico, ma anche ogni potere di supremazia di natura privata, di cui l’agente abusi per costringere il soggetto passivo a compiere o a subire atti sessuali.”12
Rientrano, quindi, tutte quelle situazioni, ovvero comportamenti, che l’autorità pubblica o privata pone in essere per poter coartare la vittima al compimento dell’atto sessuale sfruttando la sua posizione d’autorità e di supremazia.
Nel secondo comma dell’art. 609 bis si evince la violenza sessuale per induzione, cioè “sfruttando” le condizioni d’inferiorità fisica o psichica e all’inganno mediante sostituzione di persona della vittima, per es. l’atto erotico con una persona malata di mente.
Che cosa sono le condizioni d’inferiorità fisica o psichica?
Si tratta di menomazioni che un soggetto può avere, ovvero disturbi patologici o psicologici, permanenti o passeggeri, che incidono direttamente sulla sua personalità; comunque, tale stato d’inferiorità psico-fisica dovrà essere esaminato e individuato, caso per caso, dal giudice di merito durante il processo.
Ne consegue che il soggetto attivo della fattispecie criminosa non è punibile per il fatto di aver compiuto atti sessuali verso un soggetto dotato d’inferiorità psichica o fisiologica, ma per aver, per l’appunto, indotto la vittima al compimento della fattispecie abusando della sua inferiorità per mezzo di atti di persuasione e, soprattutto, sottomettendola, cosicché la vittima soggiace al volere dell’autore trasformandosi in un mero strumento di soddisfazione degli appetiti sessuali del carnefice.
A confermare tale visione è anche la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 44978/2010: “[...] le condizioni di inferiorità vengono strumentalizzate per accedere alla sfera intima della sessualità della persona, che a causa delle sua vulnerabilità connessa all’infermità psichica, viene ad essere utilizzata quale mezzo per soddisfare le voglie sessuali dell’autore del comportamento di induzione[...] in mera fruizione del corpo della persona che si trovi in condizioni di vulnerabilità soggettiva dovuta ad infermità psichica, la quale, per effetto di tale comportamento, da soggetto di un relazione sessuale, viene ridotta al rango di “oggetto” dell’atto sessuale.”
Strettamente collegati sono gli artt. 609 палец на ноге 609 ter, anche quest’ultimo è stato introdotto con la L. 66/1996, poiché quest’ultimo disciplina le circostanze aggravanti della violenza sessuale: di seguito riporto l’articolo nella usa interezza:
“La pena è della reclusione da sei a dodici anni se i fatti di cui all’articolo 609 bis sono commessi:
1. Nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni quattordici;
2. Con l’uso di armi o di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti o di altri strumento o sostanze gravemente lesivi della salute della persona offesa;
3. Da persona travisata o che simuli la qualità do pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio;
4. Su persona comunque sottoposta a limitazioni della libertà personale;
5. Nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni diciotto della quale il colpevole sia l’ascendente, il genitore, anche adottivo, il tutore;
5 –bis All’interno o nelle immediate vicinanze di istituto d’istruzione o di formazione
frequentato dalla persona offesa;
5 – ter Nei confronti di dona in stato di gravidanza;
5 – quater Nei confronti di persona della quale il colpevole sia il coniuge, anche
separato o divorziato, ovvero colui che alla stessa persona è o è stato legato da
relazione affettiva, anche senza convivenza;
5 – quinquies Se il reato è commesso da persona che fa parte di un’associazione per
delinquere e al fine di agevolarne l’attività;
5 – sexies Se il reato è commesso con violenza grave o se dal fatto deriva al minore, a
causa della reiterazione delle condotte, un pregiudizio grave.
La pena è della reclusione da sette a quattordici anni se il fatto è commesso nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni dieci.”
Il bacio è o non è penalmente rilevante?
Secondo quanto segnalato sopra, anche un innocuo bacio sulle labbra può integrare la fattispecie della violenza sessuale, poiché le labbra costituiscono una zona erogena del corpo.
Верховный Суд, a riguardo, è abbastanza ferma: costituisce violenza sessuale quando il bacio è dato senza consenso o abusando della posizione d’inferiorità del soggetto passivo, di seguito un estratto della sentenza 25112/2007 14: “Si deve quindi concludere che non soltanto il bacio profondo, o bacio alla francese con contatto delle lingue (o con penetrazione, per usare il linguaggio del ricorso), ma anche il bacio limitato al semplice contatto delle labbra, configura un atto sessuale idoneo a invadere la sfera intima del soggetto passivo, e come tale integra uno degli elementi materiali delle fattispecie penali previste negli art. 609 bis c.p., 609 quater c.p., е 609 octies c.p..”.
In una recentissima sentenza della Corte di Cassazione, N. 43802/2017, stabilisce che non è reato tentare il bacio ma costringere una persona a subirlo; nel caso di specie, un uomo aveva spinto la vittima contro una ringhiera e aveva cercato di baciarla sulla bocca, lei, però, era riuscita a svincolarsi e a scappare; è reato non approcciarsi a baciare quanto voler sforzare ad ottenerlo, ne consegue che se il bacio si realizza si parla di violenza sessuale se non si realizza vi è il mero tentativo.
“In tema di violenza sessuale, è configurabile il tentativo del reato, предусмотренных. 609 bis cod. перо., in tutte le ipotesi in cui la condotta violenta o minacciosa non abbia determinato una immediata e concreta intrusione nella sfera sessuale della vittima, poiché l’agente non ha raggiunto le zone intime (genitali o erogene) della vittima ovvero non ha provocato un contatto di quest’ultima con le proprie parti intime.”15
Si evince, поэтому, che il bacio fornito senza consenso e in una zona erogena costituisce violenza sessuale, però sorge spontanea una domanda: il bacio sulla guancia è o non è atto di violenza sessuale?
La Suprema Corte con la sentenza 13940/2016, ha ribadito che è atto idoneo a violare la libertà sessuale della persona anche il semplice bacio sulla guancia quando è carpito con modalità coercitive.16
BIBLIOGRAFIA
A. CRESPI, G.FORTI, G.ZUCCALA’, Commentario breve al Codice Penale – Complemento giurisprudenziale, 2009, CEDAM.
грамм. FIANDANCA, E. MUSCO, Diritto penale – Parte speciale – I delitti contro la persona, V. II tomo primo, seconda ed., ZANICHELLI, Bologna, 2007.
 
Кассационный суд, послал. N. 12425/2007 del 26/03/2007;
Кассационный суд, послал. N. 8417/2003 del 15/05/2003;
Кассационный суд, послал. N. 52809/2017 del 21/11/2017;
Кассационный суд, послал. N. 16609/2017 del 04/04/2017;
Кассационный суд, послал. N. 33042/2016 del 28/07/2016;
Кассационный суд, послал. N. 44978/2010 del 22/10/2010;
Кассационный суд, послал. N. 25112/2017 del 2/07/2017;
Кассационный суд, послал. N. 43802/2017 del 22/09/2017;
Кассационный суд, послал. N. 13904/2016 del 07/04/2017.
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