(Action declared inadmissible)
The fact
La Corte d’Appello di Bologna, in parziale riforma di una decisione adottata dal Tribunale di Bologna, dichiarava non doversi procedere nei confronti di talune persone imputate relativamente al reato di cui agli artt. 81 cod. pen. and 5, Leg. 74 of 2000 rideterminando la pena nei loro confronti per la residua imputazione in anni 1, months 6 e giorni 15 di reclusione, con il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche equivalenti alla recidiva contestata (art. 81 cod. pen. and 8 Leg. 74 of 2000 poiché uno di questi, in qualità di amministratore di diritto, e un altro, quale amministratore di fatto della stessa società, al fine di consentire a terzi beneficiati l’evasione delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto, emettevano fatture per operazioni soggettivamente inesistenti.
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La responsabilità amministrativa degli enti
Vincenzo Apa, Giovanni Caruso, Piercarlo Felice, Damiano Marinelli, 2019, Maggioli Editore
Il modello di organizzazione e gestione (o “modello ex D.Lgs. n. 231/2001”) adottato da persona giuridica, società od associazione privi di personalità giuridica, è volto a prevenire la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato.
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I motivi addotti nel ricorso per Cassazione
Avverso il provvedimento summenzionato proponevano ricorso per Cassazione i difensori degli imputati deducendo i seguenti motivi: 1) manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione; 2) violazione di legge (art. 157 cod. pen. and 609, comma 2, cod. proc. pen.); 3) violazione di legge (art. 40 cod. pen., 192, comma 2 and 533 cod. proc. pen.).
Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione
I ricorsi venivano stimati inammissibili per manifesta infondatezza dei motivi, e per genericità, peraltro articolati in fatto con la riproposizione degli stessi argomenti dell’appello.
However, tra le argomentazioni addotte per addivenire a siffatta decisione, desta un certo interesse quel passaggio argomentativo con cui viene analizzata la responsabilità dell’amministratore di diritto, prestanome, nei reati propri, quale quello in analisi, in relazione alla responsabilità dell’amministratore di fatto.
In particular, dopo essersi fatto presente che il concorso dell’extraneus nel reato proprio è configurabile, quando vi è volontarietà (dolo) della condotta dell’extraneus di apporto a quella dell’intraneus (Sez. 5, n. 12414 of 26/01/2016; Sez. 5, n. 16579 of 24/03/2010) e che la configurazione dell’amministratore di fatto inoltre è legislativamente prevista nell’art. 2639, comma 1, del Codice civile, si notava che l’amministratore di fatto, oltre ai reati societari, in art. 2639 cod. civ., risponde anche di altri reati commessi in tale veste (vedi Sez. 5, n. 39535 of 20/06/2012, per i reati fallimentari, e Sez. 3, n. 23425 of 28/04/2011, per i reati finanziari del d.lgs. n. 74 of 2000).
Having said this, gli Ermellini evidenziavano come la giurisprudenza quindi abbia giustamente posto l’accento non sul dato formale (amministratore di diritto, prestanome) ma sul criterio funzionalistico, o dell’effettività, e il dato fattuale della gestione sociale deve prevalere su quello solo formale e, conseguentemente, in base ai principi esposti, per la Suprema Corte, il vero soggetto qualificato (e responsabile) non è il prestanome ma colui il quale effettivamente gestisce la società perché solo lui è in condizione di compiere l’azione dovuta mentre l’estraneo è il prestanome fermo restando però che a quest’ultimo una corresponsabilità può essere imputata solo in base alla posizione di garanzia di cui all’art. 2392 cod. civ. in forza della quale l’amministratore deve conservare il patrimonio sociale ed impedire che si verifichino danni per la società e per i terzi.
Più nel dettaglio, scorrendo in rassegna le pronunce emessa dal Supremo Consesso in subiecta materia, i giudici di legittimità ordinaria notavano come, in tali casi, fosse stato individuato nell’amministratore di fatto il soggetto attivo del reato e nel prestanome il concorrente per non avere impedito l’evento che in base alla norma citata aveva il dovere di impedire (Sez. 3, n. 23425 of 28/04/2011; Sez. 3, n. 15900 of 02/03/2016; “Del reato di omessa presentazione della dichiarazione ai fini delle imposte dirette o IVA, l’amministratore di fatto risponde quale autore principale, in quanto titolare effettivo della gestione sociale e, therefore, nelle condizioni di poter compiere l’azione dovuta, mentre l’amministratore di diritto, quale mero prestanome, è responsabile a titolo di concorso per omesso impedimento dell’evento – Articles. 40, second paragraph, cod. pen. and 2932 cod. civ. -, a condizione che ricorra l’elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice”, Sez. 3, n. 38780 of 14/05/2015) tenuto altresì conto che, proprio perché il più delle volte il prestanome non ha alcun potere d’ingerenza nella gestione della società per addebitargli il concorso, la Cassazione ha fatto ricorso alla figura del dolo eventuale; il prestanome, accettando la carica, ha anche accettato i rischi connessi a tale carica (Sez. 5, n. 7332 of 07/01/2015; Sez. 5, n. 44826 of 28/05/2014).
However, declinando i criteri ermeneutici sin qui illustrati rispetto al caso di specie, i giudici di piazza Cavour ritenevano come la decisione impugnata, con valutazione in fatto, insindacabile in sede di legittimità, avesse rilevato proprio la sussistenza del concorso tra i due in conformità alla giurisprudenza summenzionata.
Conclusions
La decisione in esame si appalesa assai interessante nella parte in cui è ivi chiarito in che termini rileva la responsabilità dell’amministratore di fatto in materia di penale.
Difatti, in tale pronuncia, citandosi plurimi precedenti conformi, una volta postulato che l’amministratore di fatto, oltre ai reati societari, in art. 2639 cod. civ., risponde anche di altri reati commessi in tale veste mentre non rileva unicamente il dato formale (amministratore di diritto, prestanome), dovendosi fare leva anche sul criterio funzionalistico, o dell’effettività e, then, il dato fattuale della gestione sociale deve prevalere su quello solo formale, viene asserito che il vero soggetto qualificato (e responsabile) non è il prestanome, ma colui il quale effettivamente gestisce la società semprechè a carico di quest’ultimo sia imputabile una corresponsabilità in base alla posizione di garanzia di cui all’art. 2392 cod. civ. in forza della quale l’amministratore deve conservare il patrimonio sociale ed impedire che si verifichino danni per la società e per i terzi e fermo restando che, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, costui può rispondere anche a titolo di dolo eventuale atteso che il prestanome accettando la carica ha anche accettato i rischi connessi a tale carica.
Tale sentenza, then, deve essere presa nella dovuta considerazione al fine di comprendere, come e in che termini, da un punto di vista prettamente giuridico, l’amministratore di fatto possa essere ritenuto responsabile in materia penale, e segnatamente di tutti quei reati commessi in tale veste.
Il giudizio in ordine a quanto statuito in cotale provvedimento, proprio perché contribuisce a fare chiarezza su siffatta tematica giuridica, therefore, non può che essere positivo.
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