La garanzia

Posted on November 17, 2021 by Davide Mastrangelo in Right

SUMMARY:
Introduction

La garanzia nel diritto romano
Il contratto autonomo di garanzia
Le figure del contratto autonomo di garanzia
I tipi di garanzia

Introduction
La garanzia consiste nella tutela delle esigenze economiche di un soggetto.
Può anche essere rappresentata, in un rapporto tra due o più soggetti, da un soggetto (garante) che si fa carico di garantire un altro soggetto (garantito).
La garanzia del diritto romano
La garanzia come istituto giuridico era già contemplata dal diritto romano: la più antica figura di garanzia personale era data dalla sponsio, che si compiva verbis e garantiva soltanto le obligationes contratte verbis. Doveva dapprima essere prestata subito dopo la promissio del debitore principale, intervenendo lo sponsor, quale adpromissor, accanto al promissor (con il regime della solidarietà elettiva passiva). La sponsio era riservata ai cittadini Romani e si estingueva con la morte dello sponsor. Una lex Publilia stabilì che contro il debitore che entro sei mesi non avesse rimborsato quanto pagato al creditore, lo sponsor, per il rimborso, avrebbe avuto la legis actio per manus iniectionem pro iudicato. Venuta meno quest’ultima si poté agire, sempre ex lege Publilia con l’actio depensi nella misura del simplum contro il convenuto che ammetteva, nella misura del duplum che lo negava.
Più recente era invece la fidepromissio, una vera e propria stipulatio, fruibile da cives e peregrini, cui non fu estesa l’actio depensi. A tutela dei garanti ci fu la Lex Furia de sponsu, che riguardò sponsiones e fidepromisiones prestate in territorio italico e stabilì che, trascorsi due anni dall’assunzione della garanzia, i garanti sarebbero stati liberati; con riguardo poi all’ipotesi di più sponsores o fidepromissores, la stessa legge dispose che la prestazione potesse dividersi tra loro in parti uguali tal che ciascuno assolvesse una parte soltanto (beneficium divisionis).
Il contratto autonomo di garanzia
Si ha contratto autonomo di garanzia (figura elaborata dal tedesco Rudolf Stammler con il nome di Garantievertrag) quando un garante si impegna a pagare al garantito non appena questi, dichiarato l’inadempimento del debitore principale, ne faccia richiesta, restando esclusa la possibilità di rifiutare il pagamento in base a eccezioni relative all’obbligazione garantita cioè indipendentemente dalla validità o dall’esistenza di un’obbligazione garantita. Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza per la presenza della clausola di pagamento “senza sollevare eccezioni o obiezioni derivanti dal contratto principale (o di base)”, il cui scopo è di rompere il vincolo di accessorietà tra l’obbligazione del garante e quella del debitore principale, tipico della fideiussione. Il più delle volte il contratto autonomo di garanzia è assorbito dalla clausola di pagamento “a prima richiesta”, che impone al garante di eseguire la sua obbligazione a semplice richiesta del beneficiario della garanzia, cioè senza tenere conto delle eventuali opposizioni dell’ordinante della garanzia.

In certi paesi la giurisprudenza e la dottrina confondono la clausola “senza sollevare eccezioni o obiezioni derivanti dal contratto principale” con la clausola di pagamento “a prima richiesta”. Tuttavia quest’ultima, senza altri elementi contrattuali, non ha per effetto di staccare la garanzia dall’obbligazione garantita, tant’è vero che la giurisprudenza di molti paesi, fra cui la Germania, riconosce la figura contrattuale della fideiussione a prima richiesta.
Varie figure di contratto autonomo di garanzia
Le figure del contratto autonomo di garanzia
Vi sono varie figure di contratto autonomo di garanzia.
Nella prassi più antica vi è la polizza fideiussoria, che ancora oggi dà luogo a vari problemi applicativi, perché alcuni la assimilano alla fideiussione, mentre altri ravvisano un particolare contratto di assicurazione del credito.
La polizza fideiussoria è sorta dapprima nei rapporti tra privati e poi si è affermata per i contratti di cui è parte una pubblica amministrazione.
Altro contratto autonomo di garanzia è la fideiussione omnibus, che si ha quando il garante risponde per tutti i debiti “attuali e futuri” di un debitore principale, di solito in relazione all’esercizio di un’impresa. La riforma introdotta con la legge n. 154 of 1992 ha modificato l’articolo 1938 del Codice civile, disponendo che la fideiussione omnibus per crediti futuri deve contenere la previsione dell’importo massimo garantito.
In tutti i casi suddetti, manca l’elemento dell’accessorietà della garanzia rispetto all’obbligazione principale, ed è quindi una garanzia “astratta”.
Figura simmetrica è la performance bond, contratto con il quale il garante risponde per una singola operazione commerciale (e non per tutti i debiti futuri come la fideiussione omnibus)).
Tipi di garanzia
Garanzie reali
Il concetto di garanzia reale, in forza del principio di tipicità anzidetto, è collegato indissolubilmente a quello di diritto reale. Le parti non possono dar vita a contratti che danno luogo a diritti reali diversi da quelli espressamente previsti dal codice. La ragione di questa previsione risiede nella tutela del principio di libera circolazione dei beni e nella tutela dell’affidamento dei terzi. Il nostro sistema, indeed, prevede quali garanzie reali, ovvero insistenti su un bene, solo garanzie tipiche, le cui regole di funzionamento sono dettate dal codice. Fondamentalmente, i diritti reali di garanzia sono due: il pegno e l’ipoteca.
Garanzie personali
Il codice civile italiano vigente, richiamandosi al diritto romano, ha disciplinato la sola “garanzia accessoria”. Il contratto autonomo di garanzia non è disciplinato dal Codice nemmeno dopo la riforma avutasi con la legge n. 154 of 1992 concernente la fideiussione.
Il Codice conosce pertanto la garanzia personale accessoria, nel senso che il garante può opporre tutte le eccezioni proponibili dal debitore principale, e la fideiussione si estingue se si estingue il debito principale.
Esigenze della prassi, e in particolare i rapporti commerciali con le imprese di altri Stati, hanno fatto sorgere la cosiddetta “garanzia autonoma”, che mira a dare piena tutela al creditore garantito per superare i rischi della contrattazione, degli inadempimenti e del trasporto delle merci. Tale garanzia separa le sorti dell’obbligazione principale dall’obbligazione del garante, il quale è tenuto a pagare “a prima richiesta”.
Si pensi all’impresa italiana che concluda una vendita di merce da consegnare a un’altra impresa in un Paese dove vi è il rischio di una guerra civile, il rischio di nazionalizzazioni o un sistema giudiziario che sostanzialmente preclude la tutela nel caso di inadempimento del debitore.
Se la compravendita è fatta tramite titoli può essere utilizzata come forma di garanzia personale la conferma del credito.
Garanzie improprie
Oltre alle forme di garanzie previste dalla legge e dal Codice civile, che di regola si accompagnano alle concessioni di credito, la pratica bancaria ne utilizza altre (cd. garanzie improprie o atipiche), sempre allo scopo di agevolare l’intervento creditizio.

Le garanzie improprie che trovano maggiore applicazione sono le seguenti:

la cessione del credito;
il mandato all’incasso;
la delegazione di pagamento;
la dichiarazione di unico azionista

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