La Prima Sezione del T.A.R. Campania-Salerno, con la sentenza n° 1153 of 12 July 2017, ha dichiarato inammissibili i ricorsi proposti per l’annullamento solamente dell’aggiudicazione provvisoria , ora proposta di aggiudicazione, che non è un provvedimento definitivo, ma atto endoprocedimentale, privo di immediata lesività.
La decisione evidenzia che, anche qualora si volesse applicare la disciplina del silenzio assenso in tema di contratti pubblici, la giurisprudenza amministrativa aveva già affermato che, in tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, l’art. 12 del d.lgs. n. 163 /2006 determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso in ordine all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ma non integra il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva, la quale richiede una manifestazione di volontà espressa dell’Amministrazione procedente .
 
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In particular, la stazione appaltante, a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva, sicché il relativo provvedimento, adottato da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell’aggiudicazione provvisoria e nell’esercizio di un potere e sulla base di presupposti differenti rispetto a quelli relativi all’aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva la parte ricorrente dell’interesse all’ulteriore coltivazione dell’impugnativa.
Tali principi, delineati nel vigore del vecchio codice degli appalti, sono stati ribaditi con il nuovo codice dei contratti pubblici all’art. 32, comma 5, il quale prevede che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”.
Tale disposizione dimostra che può formarsi tacitamente solo l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e non anche l’aggiudicazione definitiva.
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