The ruling of the Council of State, sezione V, n. 5785 of 6 August 2021 affronta rilevanti tematiche della contrattualistica pubblica, in relazione ad una vicenda in cui nel capitolato dell’accordo quadro rilevava una commistione tra prestazioni, l’una equiparabile all’appalto, l’altra come concessione.
Tale sentenza costituisce un’importante occasione di analisi e raffronto dei diversi istituti.
I fatti ad oggetto del giudizio
Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il Provveditorato regionale del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria poneva a gara la conclusione di un accordo-quadro per l’affidamento del servizio per il Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti della Regione, da svolgersi mediante l’approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), con assicurazione, se non gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto, del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto), da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (suddiviso in tre lotti).
Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale un operatore economico impugnava la lex specialis di gara, sul presupposto che la stessa non consentisse la formulazione di un’offerta ponderata e competitiva in ragione di una pluralità di profili di illegittimità che avrebbero impresso carattere escludente alle previsioni del bando impugnate.
notably, l’argomento centrale del gravame atteneva al rilievo che la legge di gara avrebbe lasciato indeterminata l’eventualità che si potesse o meno fornire il sopravvitto in conseguenza dell’aggiudicazione dell’affidamento del servizio di vitto, privando in tal modo l’operatore economico degli elementi essenziali per effettuare l’offerta. In particular, la disciplina di gara sarebbe stata carente di un piano economico-finanziario che tenesse unitariamente conto di vitto e sopravvitto, non essendo stato considerato quest’ultimo nella strutturazione della base d’asta, né ai fini della presentazione dell’offerta tecnica ed economica, nonostante l’obbligo per l’aggiudicatario di assicurare il sopravvitto, a fronte della successiva discrezionale facoltà di scelta delle singole Direzioni carcerarie di attivarlo ovvero sospenderlo.
 
La possibilità di impugnazione diretta del bando di gara per le cd. clausole escludenti
La giurisprudenza ha progressivamente esteso le fattispecie derogatorie del principio di non impugnabilità diretta del bando di gara, giungendo a tipizzare la categoria delle cd. clausole escludenti, ossia di quelle previsioni della lex specialis che, incidendo in via immediata e diretta sulla possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura, concretizzano una lesione di per sé già attuale senza bisogno di ulteriori atti applicativi.
In particular, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 of 26 April 2018 ha ribadito la riconducibilità in tale ambito di quelle “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 of 2001)”, nonché delle “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cf.. Cons. Stato sez. V, 24 February 2003, n. 980)” e le “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cf.. Cons. State, Sez. V, 21 November 2011 n. 6135; Cons. State, sez. III, 23 January 2015 n. 293)”.
 
La normativa di riferimento
 
Gli art. 3, became. ii), and 54 of Legislative. 18 April 2016, n. 50, disciplinano l’accordo-quadro, prevedendo che si tratta dell’“accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda il prezzo e, se del caso, le quantità previste”.
Art. 165 of Legislative. n. 50 of 2016, prevede che nei contratti di concessione opera “il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario”.
La natura dell’accordo quadro
L’accordo quadro costituisce una procedura di selezione del contraente allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d’aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l’indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste.
Così facendo l’amministrazione accorpa la maggior parte degli adempimenti amministrativi ed ottiene un risparmio di attività procedimentale, nonché di oneri connessi alle procedure di affidamento.
Tale fattispecie contrattuale è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare oppure nelle ipotesi in cui questi siano caratterizzati da rapida obsolescenza tecnica e/o da forti oscillazioni dei valori di mercato. In tal modo, tra accordo quadro e contratto esecutivo deve esservi necessariamente identità di oggetto.
Nel caso di specie, indeed, dalle ricordate disposizioni della lex specialis non vi è alcun elemento da cui possa dedursi che l’affidamento del servizio di sopravvitto possa sussumersi nella figura del contratto meramente esecutivo del precedente accordo-quadro, per le prestazioni oggetto del servizio di sopravvitto, anche a voler prescindere dalla genericità delle indicazioni contenute negli atti di gara in esame, non risultando neppure fissato il corrispettivo.
La distinzione tra appalto e concessione applicata al caso di specie
Per quanto attiene alla distinzione tra appalto e concessione, negli atti di gara si evince che il servizio del vitto è remunerato dalla diaria giornaliera oggetto di gara e si configura quindi come un appalto di fornitura. Invece, il servizio di sopravvitto ad attivazione eventuale consiste nel servizio di gestione dello spaccio interno per la vendita di generi alimentari e di conforto, dei quali è consentito ai ristretti l’acquisto con risorse proprie. Negli atti di gara si prevede che tale servizio sia remunerato dai ricavi delle vendite e si configura perciò come una concessione di servizi, dovendosi dunque procedere con apposita procedura competitiva ai fini del relativo affidamento.
In quanto concessione di servizi vale per il servizio di sopravvitto la regola di cui all’art. 165 of Legislative. n. 50 of 2016, secondo cui nei contratti di concessione opera “il trasferimento al concessionario del rischio operativo”; detto rischio, moreover, non può subire artificiose modifiche ad opera della stazione appaltante, dovendosi considerare solo il “rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico. Si considera che l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile”.
Al riguardo occorre ricordare che ciò che distingue il rapporto di concessione dall’appalto di servizi consiste nell’assunzione da parte del concessionario del rischio di domanda (cf.. Cons. State, IV, 22 March 2021, n. 2426). Mentre l’appalto ha struttura di rapporto bilaterale tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una struttura trilaterale, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione, oltre che con il concedente.
Effettuate tali precisazioni, negli atti di gara, l’aver subordinato l’effettivo svolgimento del servizio di sopravvitto ad una scelta meramente discrezionale della stazione appaltante non può non determinare un’alea contrattuale strutturalmente diversa ed eccedente rispetto a quella ordinaria considerata dall’art. 3, comma 1, lettera zz) of Legislative. n. 50 of 2016, in quanto riferita non alle pur mutevoli dinamiche del mercato bensì alla stessa possibilità di svolgere o meno l’attività attribuita alla mera potestà della stazione appaltante.
Sotto altro profilo, oltre che tradursi in un aggravio dell’alea d’impresa, la pretesa della lex specialis di gara di imporre all’operatore economico la presentazione di un’offerta che in via di fatto tenga conto della mera eventualità di dover in un secondo momento altresì fornire il diverso servizio di sopravvitto, determina incertezza dell’oggetto dell’affidamento, non stimando il valore della prestazione neppure nella base d’asta alla quale il prezzo offerto deve essere parametrato.
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