Riferimenti: art. 68 D.Lgs. n. 50/2016 – appalti – principio di equivalenza
The fact
Il contenzioso deriva dall’espletamento di una procedura aperta, pursuant to Article. 60, Leg. 18 April 2016 n. 50, per l’affidamento del contratto di fornitura di mezzi per la raccolta dei rifiuti solidi urbani da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La società classificatasi al secondo posto nella graduatoria impugna gli atti di gara innanzi al TAR, lamentando, tra le varie doglianze, la mancata verifica, da parte della commissione di gara della conformità delle offerte ai requisiti minimi prescritti, a pena di esclusione, dal bando e dal capitolato speciale. Nello specifico “l’offerta vincitrice sarebbe stata formulata in contrasto con i requisiti minimi prescritti dalla stazione appaltante a pena di esclusione, avendo l’aggiudicataria offerto un automezzo munito di impianto frenante e freno di stazionamento non conformi a quanto inderogabilmente preteso dai documenti di gara”.
La ditta aggiudicataria, nel proporre appello avverso la sentenza del Tar che ha accolto tale motivo di ricorso, rileva che la norma di riferimento, l’art. 68, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto dal momento che la relativa prova può essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato. Inoltre l’appellante sostiene la fungibilità delle caratteristiche dei mezzi offerti rispetto a quelle indicate nella lex specialis e nei chiarimenti resi dalla stazione appaltante e ribadisce che la Commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, qualora dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto nel disciplinare.
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La motivazione
The Council of State, sez. IV, con la sentenza 4 March 2021, n. 1863, accoglie l’appello, fondando la decisione sulla generale applicazione, in materia di appalti di forniture, del principio, di matrice comunitaria, dell’equivalenza, diretto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare, compendiato nel richiamato art. 68 del codice dei contratti pubblici che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE.
Sulla scorta di tale principio, che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, “l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza”.
Il principio dell’equivalenza trova riscontro e correlazione in quello del favor partecipationis dal momento che si concretizza nella possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste. La valutazione di equivalenza costituisce, so, espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione ed è sindacabile soltanto per profili di manifesta e intrinseca illogicità e irrazionalità o qualora se ne dimostri l’erroneità[1].
Per il Collegio il principio di equivalenza va applicato, indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o nelle dichiarazioni dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e impone che la valutazione di equivalenza vada effettuata sia in sede di esame complessivo dell’offerta, sia nell’assegnazione del punteggio riferito alla stessa[2].
Il Collegio, Furthermore, ribadisce un orientamento consolidato secondo cui l’art. 68, comma 7, of Legislative. 50/2016 non onera i concorrenti di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la Commissione di gara, moreover, può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto ai requisiti indicati nella legge di gara[3].
Ne consegue che negli appalti di fornitura, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica del bene offerto e di equivalenza dei requisiti del prodotto alle specifiche tecniche richieste[4].
La valutazione di equivalenza, But, trova un oggettivo e invalicabile limite nella sostanziale difformità del bene offerto rispetto alle caratteristiche tecniche richieste che si traduce in “aliud pro alio”, circostanza che giustifica l’esclusione dalla gara. L’automatismo espulsivo “opera tuttavia solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie ed indefettibili”
La stazione appaltante è tenuta a verificare l’eventuale equivalenza dei prodotti offerti anche al fine di scongiurare il rischio di un “bando fotografia”, che identifichi in maniera netta e inequivocabile un determinato bene, determinando un’arbitraria e illegittima compressione del principio del favor partecipationis, del confronto concorrenziale e del principio di non discriminazione[5].
Il principio comunitario della massima concorrenza, finalizzato ad assicurare parità di condizioni per tutti i concorrenti e l’individuazione della migliore offerta, non può incontrare limitazioni imposte da prescrizioni descrittive contenute nel disciplinare che non siano giustificate da reali esigenze tecniche e funzionali. L’obbligo di accertare l’equivalenza delle specifiche tecniche agli standard richiesti diventa così garanzia di salvaguardia del principio dell’effettiva concorrenza.
Tale considerazione spinge, altresì, a ritenere che l’individuazione nella lex specialis di caratteristiche e specifiche tecniche, dettagliate a tal punto da poter individuare un dato prodotto in maniera assolutamente precisa e da non lasciar margine ad alternative tecniche equivalenti, soggiace ad un obbligo rafforzato di motivazione che impone alla stazione appaltante di circostanziare in maniera oggettiva le ragioni che impongono di richiedere, secondo un criterio di infungibilità, quel determinato bene.
Therefore, fatti salvi i casi di comprovate necessità che giustificano l’individuazione di un bene specifico, la stazione appaltante nella descrizione delle caratteristiche del prodotto richiesto deve assicurare la possibilità di più soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze per le quali è stata bandita la procedura selettiva e che al tempo stesso siano in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato[6].
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Note
[1] Cons. State, sez. III, 13 December 2018 n. 7039.
[2] Cons. State, sez. III, 18 September 2019, n. 6212.
[3] Cons. State, sez. III, 25 November 2020, n. 7404; Cons. State, Sez. III, 29 March 2018, n. 2013; Cons. State, sez. III, 5 February 2018, n. 747.
[4] Cons. State, sez. V, 25 March 2020, n. 2093.
[5] Cons. State, sez. III, 14 May 2020, n. 3084.
[6] In proposito, sull’infungibilità dei beni e servizi: Linee guida ANAC n. 8 “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

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