Il negozio fiduciario

Veröffentlicht am Januar 21, 2021 by Davide Mastrangelo in Recht

Nozione
Il fenomeno fiduciario consiste in una operazione negoziale che consente ad una parte (il fiduciante) di far amministrare o gestire per finalità particolari un bene da parte di un’altra (il fiduciario), trasferendo direttamente al fiduciario la proprietà del bene o fornendogli i mezzi per l’acquisto in nome proprio da un terzo, con il vincolo (pactum fiduciae) che il fiduciario rispetti un complesso di obblighi volti a soddisfare le esigenze del fiduciante e ritrasferisca il bene al fiduciante o a un terzo da lui designato. Detto diversamente, il negozio fiduciario si realizza quando il fiduciante, trasferisce o fa trasferire al fiduciario una situazione giuridica ovvero un diritto reale o personale, e quest’ultimo si obbliga ad esercitarlo secondo le modalità ed i tempi stabiliti, raggiungendo una finalità pratica diversa e ulteriore rispetto a quella propria dello schema causale utilizzato e piegando quindi il negozio traslativo al conseguimento di uno scopo ulteriore rispetto al mero trasferimento di un diritto o di una situazione giuridica soggettiva. Volendo fare un esempio, si pensi al caso in cui Tizio, dovendosi assentare per lungo tempo, vorrebbe che qualcuno amministrasse i suoi beni immobili e per far ciò li trasferisce in proprietà all’amico Caio.

Tipi di fiducia
Il negozio fiduciario è un istituto non regolato dal codice civile – tranne che per quanto riguarda le disposizioni fiduciarie contenute in un testamento, gemäß Artikel. 627 DC-to. – ma non si dubita che sia consentito nell’ambito della autonomia contrattuale riconosciuta ai privati. Tale istituto è piuttosto il risultato di una rielaborazione e di una ricostruzione operata sia a livello giurisprudenziale che dottrinario, e risulta connotato dai seguenti caratteri:
– l’esistenza di un negozio tipico che, all’esterno, appare posto in essere per la sua finalità tipica;
– l’effettivo trasferimento del diritto al fiduciario;
– l’eccedenza del mezzo usato rispetto allo scopo dei contraenti.
Tradizionalmente si distingue la fiducia dinamica, caratterizzata dall’ effetto traslativo, strumentale alla realizzazione dello scopo fiduciario, dalla fiducia statica, che si ha quando manca del tutto un atto di trasferimento. In quest’ultimo caso infatti il soggetto è già investito, ad altro titolo, di un determinato diritto ed il relativo titolare, che sino a un dato momento esercitava il diritto nel proprio esclusivo interesse, si impegna ad esercitare le proprie prerogative nell’interesse altrui, in conformità a quanto previsto dal pactum fiduciae.
Altra differenza è quella tra la fiducia cum amico e la fiducia cum creditore. Nel primo caso, la creazione della titolarità è funzionale alla realizzazione di una detenzione e di una gestione del bene nell’interesse del fiduciante ed in vista di un successivo, ulteriore trasferimento della titolarità allo stesso fiduciante ovvero ad un terzo. Nella fiducia cum creditore invece, il contratto fiduciario intercorre tra debitore e creditore e l’interesse del fiduciante è quello di trasferire la proprietà di un suo bene al fiduciario, suo creditore, a garanzia del diritto di credito, con l’impegno del fiduciario a ritrasferire il bene al fiduciante se questi adempie regolarmente al proprio debito. Questa seconda tipologia esige nel nostro ordinamento un’attenta valutazione, diretta ad accertare che non si realizzi un contratto in frode alla legge e precisamente in violazione del divieto di patto commissorio.

La natura giuridica e la causa del negozio fiduciario
Circa la natura del negozio fiduciario, nel corso del tempo sono state elaborate diverse tesi. Autorevole dottrina sostiene che il negozio fiduciario sia un negozio astratto, avente causa diversa rispetto a quella prevista dalla legge, immeritevole di tutela in quanto la causa fiduciae non è una valida causa idonea al trasferimento di un diritto.
Alcuni autori qualificano il fenomeno fiduciario come fenomeno metagiuridico, basato sull’affidamento che il fiduciante ripone nella correttezza del fiduciario e nel quale è ravvisabile un’eccedenza del mezzo rispetto allo scopo tipico.
Altri autori, ancora, ritengono che il negozio fiduciario sia un negozio atipico, unitario, connotato da una causa atipica, la cosiddetta causa fiduciae, costituita dall’affidamento del fiduciante sul comportamento leale del fiduciario.
L’ammissibilità di tale negozio non può essere posta in dubbio poiché, in virtù dell’art. 1322 Gleichstrom, le parti hanno il potere di concludere contratti atipici col solo limite della meritevolezza degli interessi perseguiti. Ovviamente è necessario che il negozio posto in essere non sia diretto ad eludere una norma imperativa, perché altrimenti si ricadrebbe nella nullità dell’accordo ai sensi dell’art. 1344 DC-to.
Sono tuttavia due le tesi che risultano maggiormente accreditate.
Secondo la prima, seguita dalla prevalente giurisprudenza, il negozio fiduciario rientra nella categoria più generale dei negozi indiretti, caratterizzati appunto dalla realizzazione di un determinato effetto giuridico non in via diretta, ma in via indiretta: il negozio, che è realmente voluto dalle parti, viene infatti posto in essere in vista di un fine pratico (la c.d. causa concreta) diverso da quello suo tipico, e corrispondente in sostanza alla funzione di un negozio diverso. Folglich, l’intestazione fiduciaria di un bene comporta un vero e proprio trasferimento del diritto in favore del fiduciario, limitato però dagli obblighi stabiliti inter partes.
L’intestazione al fiduciario è posta nell’interesse del fiduciante e proprio per questo si parla di negozio indiretto.
Secondo altra teoria largamente condivisa, il negozio fiduciario integra la tipica ipotesi di collegamento negoziale. Vi è un primo negozio ad effetti reali di carattere esterno ed efficace verso i terzi, e un secondo negozio, collegato all’altro e ad effetti obbligatori, che modifica il risultato finale del primo negozio. Si è dunque in presenza di un collegamento di due negozi, uno ad effetto reale e l’altro ad effetto obbligatorio, attraverso il quale si persegue uno scopo diverso dalla causa del negozio prescelto, avendo il pactum fiduciae la funzione di “piegare” il contratto prescelto alla realizzazione dello scopo perseguito. Il negozio fiduciario consiste dunque in una operazione negoziale formalmente articolata in più negozi (elemento della pluralità negoziale), ma sostanzialmente a carattere unitario e diretta a realizzare il programma fiduciario nel quale si connota la causa fiduciae.
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La forma del pactum fiduciae
Dottrina e giurisprudenza hanno inoltre dovuto affrontare il problema relativo alla forma del pactum fiduciae.
Si può affermare che le tesi maggioritarie circa la natura del negozio fiduciario sopra richiamate, ritengono necessaria la forma scritta ad substantiam, solo se il pactum fiduciae ha ad oggetto beni immobili. La stessa Cassazione (Cass. CIV., n. 10163/2011) aveva affermato che il pactum fiduciae, allorché riguardi beni immobili, necessita della forma scritta ad substantiam, atteso che esso è sostanzialmente equiparabile al contratto preliminare per il quale l’art. 1351 DC-to. prescrive la stessa forma del contratto definitivo.
La necessità della forma scritta per i negozi fiduciari aventi ad oggetto beni immobili, è stata inoltre ritenuta giustificata dalla necessità di garantire la certezza del traffico giuridico, generandosi altrimenti inevitabili difficoltà: ad esempio per il notaio ai fini della redazione dell’atto e della successiva trascrizione, nonché in materia di trattamento fiscale e di rispetto della normativa antiriciclaggio.
jedoch, accogliendo la tesi del collegamento negoziale – e valorizzando quindi la natura giuridica del negozio fiduciario quale operazione unitaria costituita da una pluralità di segmenti negoziali che hanno quale obiettivo la realizzazione del programma fiduciario, – la più recente dottrina aveva ritenuto idonea a soddisfare il requisito della forma scritta del pactum fiduciae, anche una dichiarazione ricognitiva unilaterale, redatta per iscritto e sottoscritta, contenente l’impegno del fiduciante di ritrasferire il bene e l’indicazione precisa degli immobili oggetto dell’impegno di ritrasferimento. Tale dichiarazione verrebbe a qualificarsi come dichiarazione autonoma con effetti obbligatori volta ad attuare l’impegno fiduciario.

La posizione delle sezioni unite
Le SU 6 März 2020 n. 6459, prendendo posizione in favore della tesi che riconduce il fenomeno fiduciario all’istituto del collegamento negoziale, hanno però di recente riscritto le regole sul negozio fiduciario. La Corte premette che l’istituto rappresenta un fenomeno, una casistica e non una fattispecie. Parlando di fiducia si fa pertanto riferimento ad un ampio catalogo di ipotesi con struttura ed effetti differenti.
La questione rimessa alle sezioni unite concerne in particolare la forma dell’impegno con cui il fiduciario si obbliga, in forza del pactum fiduciae, a ritrasferire al fiduciante l’immobile.
La Cassazione, dopo aver passato in rassegna gli indirizzi giurisprudenziali contrastanti, accoglie quell’orientamento favorevole alla libertà della forma, anche nel caso in cui il negozio fiduciario abbia ad oggetto trasferimenti immobiliari.
Le sezioni unite ritengono infatti che debba essere superato l’orientamento dominante che, nel richiedere la forma scritta ad validitatem del patto fiduciario con oggetto immobiliare, muove da un’equiparazione del pactum fiduciae al contratto preliminare, stante l’evidente e marcata diversità della natura e degli di interessi perseguiti da tali figure. Piuttosto il pactum fiduciae con oggetto immobiliare va assimilato all’istituto del mandato senza rappresentanza, approdo al quale i supremi giudici pervengono: auf der einen Seite, con il conforto della dottrina che evidenzia come mandato (in nome proprio) e negozio fiduciario si presentino entrambi come espressioni della interposizione reale di persona; andere, richiamando l’insegnamento del giudice di legittimità secondo cui in ossequio al principio di libertà della forma, il mandato senza rappresentanza per l’acquisto di beni immobili non necessita della forma scritta e che il rimedio dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di trasferire al mandante l’immobile acquistato dal mandatario è esperibile anche quando il contratto di mandato senza rappresentanza sia privo di forma scritta.
Sostiene quindi la Corte che, analogamente a quanto avviene nel mandato senza rappresentanza, anche per la validità dal pactum fiduciae che preveda l’obbligo di ritrasferire al fiduciante il bene immobile intestato al fiduciario, non è richiesta la forma scritta ad substantiam, trattandosi di atto meramente interno tra fiduciante e fiduciario che dà luogo ad un assetto di interessi che si esplica esclusivamente sul piano obbligatorio. Ne consegue che l’accordo concluso verbalmente è fonte dell’obbligo del fiduciario di procedere al successivo trasferimento al fiduciante anche quando il diritto acquistato dal fiduciario, per conto del fiduciante, abbia natura immobiliare.
Se le parti non hanno formalizzato il loro accordo fiduciario in una scrittura, ma lo hanno concluso verbalmente, potrà al più porsi un problema di prova, ma non di validità del pactum.

La rilevanza della dichiarazione scritta del fiduciario
Dopo aver affermato il principio secondo cui non è richiesta la forma scritta per la validità del patto fiduciario avente ad oggetto l’obbligazione del fiduciario di ritrasferire al fiduciante l’immobile, la Corte affronta una distinta questione: la eventuale rilevanza della posteriore dichiarazione unilaterale scritta con cui il fiduciario, riconosciuta l’intestazione fiduciaria, si impegna ad effettuare, in favore del fiduciante o di un terzo da lui indicato, il ritrasferimento del bene oggetto del pactum fiduciae.
Ammessa la validità del patto fiduciario immobiliare stipulato verbis, il fiduciario dichiarante è già destinatario di una obbligazione di ritrasferimento giuridicamente vincolante e tale patto non scritto è il titolo che giustifica l’accoglimento della domanda giudiziale di esecuzione specifica dell’obbligo di ritrasferimento su di lui gravante.
Non sussistono dunque ostacoli nell’ammettere, a tutela del fiduciante deluso, il rimedio di cui all’art. 2932 DC-to. (esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto): si tratta del principale strumento previsto dal nostro ordinamento giuridico in caso di inadempimento dell’obbligo di concludere un contratto. Tale istituto è, come detto, disciplinato dall’articolo 2932 der Code civil. La norma, sebbene collocata nella sezione II del capo II del titolo IV del libro VI del codice civile sull’esecuzione forzata, non ne costituisce una vera e propria forma. Il legislatore ha inserito la norma in tale contesto ritenendo che la stessa condividesse gli effetti con le altre norme sull’esecuzione forzata. Il rimedio dell’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre si ottiene presentando domanda al giudice, il quale, ricorrendone i requisiti, emetterà una sentenza costitutiva che produrrà gli stessi effetti del contratto non concluso.
Ciò detto, jedoch, nel caso di patto fiduciario immobiliare stipulato verbis, il fiduciante potrebbe incontrare ostacoli e difficoltà a provare in giudizio l’intervenuta stipulazione dell’accordo e ad ottenere la sentenza costitutiva nei confronti del fiduciario infedele. Si spiegano in tal senso il ruolo e il significato che assume la successiva dichiarazione unilaterale scritta del fiduciario: si tratta di un atto unilaterale riconducibile alla figura della promessa di pagamento, gemäß Artikel. 1988 Gleichstrom, la cui funzione è quella di dispensare colui a favore del quale è fatta dall’onere di provare il rapporto fondamentale, l’esistenza di questo presumendosi fino a prova contraria, determinando una astrazione meramente processuale. Si rafforza dunque la posizione del fiduciante destinatario della dichiarazione unilaterale da parte del fiduciario, che viene così esonerato unicamente dall’onere di dimostrare il rapporto fondamentale; tale dichiarazione, tatsächlich, in quanto riconducibile, come ricordato, al fenomeno della astrazione processuale, non riveste natura confessoria, per cui il fiduciario promittente e dichiarante ben può dimostrare l’inesistenza della causa e la nullità della promessa.
In conclusione, la pronuncia delle Sezioni Unite va accolta con estremo favore, in quanto più aderente ad una concezione attuale e dinamica del fenomeno fiduciario, dass, come già evidenziato, risponde ad una molteplicità di funzioni e di intenti pratici, essendo diversi i tipi di interessi che possono sorreggere l’operazione basata sul pactum fiduciae.
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