Analisi del contratto cominciando dalle origini per arrivare alle diverse concezioni con le differenze tra common law e il diritto continentale.
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L’evoluzione del contratto
Le caratteristiche del contratto
Le diverse concezioni del contratto

1. L’evoluzione del contratto
Contratto deriva dal latino contractus (participio passato di contrahĕre, ‘trarre insieme, riunire’, composto da con-, derivato da cum, e da trahĕre, ‘trarre’), termine che alle origini nel diritto romano indicava non una fonte di obbligazioni ma lo stesso rapporto giuridico obbligatorio sorto da un atto lecito, in contrapposizione al rapporto obbligatorio da atto illecito (delictum).
Nello ius civile per fare sorgere un contractus non era sufficiente l’accordo delle parti, essendo anche necessario il rispetto di determinate forme.
Lo ius gentium conosceva la possibilità di fare sorgere obbligazioni con l’unico consenso delle parti.
In questo modo si affermò l’idea che fonte delle obbligazioni fosse l’accordo delle parti, con la conseguente evoluzione del significato del termine contractus il quale, sul finire del periodo classico, designava l’accordo stesso, fatto rientrare, insieme al pactum, nella più ampia categoria della conventio, il negozio giuridico bilaterale.
Questa accezione del termine fu recepita nel Digesto che, nelle Istituzioni, annovera il contratto tra le fonti di obbligazione, insieme a quasi contratto, delitto e quasi delitto.
La quadripartizione giustinianea delle fonti di obbligazioni è arrivata sino al Codice Napoleonico che all’articolo 1101 dà una definizione del contratto:
Il contratto è una convenzione attraverso la quale una o più persone si obbligano verso una o più persone, a dare, a fare, o a non fare qualche cosa.
La codificazione napoleonica, però, non riserva al contratto il ruolo centrale che ha nel moderno diritto privato, attribuendo, 代替, un ruolo centrale alla proprietà, come avveniva fin dal diritto romano.
È significativo, che il Codice Napoleonico, seguendo una tradizione che risale al diritto romano, annoveri riduttivamente il contratto tra “i modi di acquistare e trasmette la proprietà e gli altri diritti sulle cose”, i questo è il titolo del Libro III, nel quale è inserita la sua disciplina.
Il Codice Napoleonico ha recepito anche il principio solus consensus obligat, elaborato dalla dottrina giusnaturalistica, secondo il quale è sufficiente il semplice consenso delle parti il nudum pactum come si diceva, per fare sorgere l’obbligazione, dove nel diritto romano era di solito necessario anche il rispetto di determinate forme.
Questo principio consensualistico è più confacente al ruolo che il contratto è ha nel diritto privato moderno, diventando lo strumento principale per la circolazione della ricchezza, non più legata alla proprietà ma connaturata all’attività imprenditoriale e finalizzata alla creazione di altra ricchezza.
La sua disciplina non può che anteporre alla protezione dei contraenti visti come proprietari, l’esigenza di assicurare la facilità degli accordi e la celerità degli scambi.
Altra caratteristica del contractus romano, venuta meno nell’attuale diritto privato, è la tipicità:.
Il diritto romano classico non conosceva una figura di contratto, ma singoli tipi di contratto, ognuno con un proprio nome e tutelato da un’apposita azione.
La tipicità, anche se in vario modo attenuta, come l’actio praescriptis verbis, si mantenne in epoca postclassica e giustinianea.
Negli ordinamenti contemporanei si è affermata una figura generale di contratto, anche se numerosi ordinamenti presentano, in aggiunta alla disciplina generale del contratto, specifiche discipline, di solito con norme dispositive, per determinati tipi contrattuali, che possono essere visti come altrettanti modelli di azioni economiche attuate attraverso un contratto.
2. Le caratteristiche del contratto
Nonostante la nozione non sia definita allo stesso modo in ogni ordinamento giuridico, c’è però un elemento comune nelle definizioni.
L’accordo tra due o più soggetti (le parti del contratto) per produrre effetti giuridici (vale a dire costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici), un atto giuridico e, più precisamente, un negozio giuridico bilaterale o plurilaterale.
3. Le diverse concezioni del contratto
Le differenze tra common law e diritto continentale
Nel linguaggio corrente e in quello economico il contratto è concepito come l’accordo tra due o più soggetti per lo scambio di prestazioni, 例如, nella compravendita, che rappresenta il prototipo del contratto in questa concezione, un soggetto trasferisce all’altro un bene e, in cambio, riceve dallo stesso una determinata somma di denaro (il prezzo).
Negli ordinamenti di common law il contract è proprio questo, un accordo tra due o più soggetti connotato dallo scambio di prestazioni e dall’assunzione di obblighi da entrambe le parti.
Il collegamento tra la promessa (promise, la dichiarazione di assumere un obbligo) di una parte e quella dell’altra è la cosiddetta consideration, che è considerata requisito non del contratto ma di ciascuna promessa.
In questi ordinamenti il contratto può essere definito come l’accordo per lo scambio di promesse.
Negli ordinamenti di diritto continentale, il concetto ha una maggiore estensione, frutto di quella tendenza all’astrazione che caratterizza queste culture giuridiche.
Qui vengono fatti rientrare tra i contratti non esclusivamente gli accordi connotati da uno scambio di prestazioni e dal sorgere di obblighi in capo alle parti (contratti bilaterali o sinallagmatici) ma anche quelli che, come la donazione, fanno sorgere obblighi in capo a una oppure alcune delle parti (contratti unilaterali).
Nei paesi di common law, un atto privo di consideration è possibile esclusivamente come deed, un atto connotato da una serie di requisiti formali (redazione per iscritto, firma della parte e suo sigillo, oggi sostituito dalla dicitura as seal, presenza di un testimone, consegna del documento all’altra parte) che può avere qualsiasi contenuto (anche un contract può essere fatto in questa forma), viene utilizzato, tra l’altro, per la donazione (deed of gift), la promessa unilaterale (deed of convenant), la costituzione di diritti reali (deed of grant), la remissione del debito (deed of release) ed il trasferimento di diritti immobiliari (deed of conveyance).
Gli ordinamenti di diritto continentale, a differenza di quelli di common law, ammettono l’esistenza di contratti reali , anche se categoria non sia attiva in ogni ordinamentp.
Questi, a differenza dei contratti consensuali, per perfezionarsi necessitano, oltre che del consenso delle parti, della consegna dell’oggetto del contratto dall’una all’altra parte (traditio rei).
È il caso del deposito negli ordinamenti, come quello italiano, nei quali ha natura reale.
Le situazioni che negli ordinamenti di diritto continentale danno luogo a un contratto reale, nei sistemi di common law danno luogo a un bailment, un rapporto giuridico in forza del quale chi ha consegnato il bene (bailor) può chiederne la restituzione a colui che lo ha ricevuto (bailee) non in virtù di un’obbligazione contrattuale ma della proprietà o del possesso sul bene medesimo; l’elemento che caratterizza il bailment è, 其实, la consegna di cose mobili dal bailor al bailee alla condizione espressa o tacita che saranno restituite non appena sarà venuto meno lo scopo della consegna.
Le differenze nell’area di diritto continentale
Nemmeno nell’area di diritto continentale il concetto di contratto ha ovunque la stessa estensione. Mentre nell’ordinamento tedesco e in quelli allo stesso ispirati è considerato contratto qualsiasi atto negoziale bilaterale o plurilaterale, indipendentemente dal suo contenuto, in alcuni ordinamenti di diritto continentale, tra cui quello francese e quello italiano, sono contratti solo quegli accordi con i quali si creano, modificano o estinguono rapporti giuridici patrimoniali, vale a dire corrispondenti a interessi di natura economica (ossia suscettibili di essere valutati in denaro).
In questi ordinamenti il concetto di contratto è più ristretto di quello di convenzione, che si estende anche agli accordi relativi a rapporti giuridici non patrimoniali, mentre i due concetti vengono a coincidere negli ordinamenti riconducibili al modello tedesco.
Nell’ordinamento tedesco e in quelli a esso ispirati (Danimarca, Grecia, Brasile ecc.) la validità del contratto non richiede, oltre all’accordo tra le parti una causa, perché l’ordinamento conferisce validità alla dichiarazione di volontà in sé (principio di astrattezza) a differenza di quello che avviene negli ordinamenti dove vige il principio di causalità (che comprendono il resto dell’Europa, tolte Germania, Danimarca e Grecia e la maggior parte dell’America latina).
Quella di causa è una nozione sfuggente, che risale al diritto romano o, meglio, alla sua rielaborazione da parte dei giusnaturalisti del XVIII secolo, ed è stata mantenuta nel Codice Napoleonico francese, dove si è diffusa negli ordinamenti che ne hanno recepito il modello, tra i quali quello italiano.
In modi diversi definita sul piano teorico, 例如, come schema dell’azione economico-giuridica che il contratto realizza immediatamente (indipendentemente da ogni altro scopo del contratto, che viene designato come motivo) la causa finisce per riflettere l’esistenza di uno scambio di prestazioni nel caso dei contratti a titolo oneroso (richiamando la consideration anglosassone) e lo spirito di liberalità, il cosiddetto animus donandi, nel caso dei contratti a titolo gratuito.
Si deve anche tenere presente che il BGB tedesco e i codici civili allo stesso ispirati disciplinano il negozio giuridico come categoria generale e il contratto come sua sottospecie (negozio giuridico bilaterale o plurilaterale).
I codici ispirati al Codice Napoleonico ignorano il concetto di negozio giuridico (che in alcuni ordinamenti, come quello italiano e quello spagnolo, è però utilizzato da dottrina e giurisprudenza), in modo che la disciplina codicistica è incentrata sul contratto.
Alla luce di quello che si è scritto, negli ordinamenti di diritto continentale che si rifanno al BGB il contratto può essere definito come negozio giuridico bilaterale o plurilaterale, mentre in quelli che si rifanno al Codice Napoleonico può essere definito come accordo per l’esecuzione di una determinata prestazione.
 

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