Ordinanza del G.U. del Tribunale di S. Maria Capua Vetere del 25.11.2020 confermata dell’Ordinanza 27.1.2021 resa dal medesimo Tribunale in composizione collegiale quale Giudice del reclamo
Il caso
Una donna dell’età di 43 âge, separatasi dal marito successivamente all’avvenuta fecondazione omologa in vitro avvenuta presso un ospedale, la quale non si era potuta sottoporre all’immediato impianto degli embrioni a causa di sopraggiunti problemi di salute legati al prelievo degli ovociti, ha chiesto al Tribunale di S. Maria Capua Vetere, con ricorso ex art. 700 cpc, di fare ordine al centro medico presso il quale gli embrioni crioconservati erano stati trasferiti su richiesta di ambedue i coniugi, di procedere al loro impianto nonostante il dissenso manifestato dal coniuge separato.
A sostegno del ricorso, la donna deduce: l’irrevocabilità, da parte del coniuge separato, in epoca successiva l’avvenuta fecondazione dell’ovulo, del consenso prestato; l’irrilevanza, ai fini dell’esclusione di tale irrevocabilità, dell’intervenuta separazione dei coniugi in ragione del legittimo affidamento ingenerato con il consenso prestato e dell’aspettativa di vita dell’embrione già formato; l’irreparabilità del pregiudizio derivante dalla irreversibile compromissione della possibilità di divenire madre in considerazione anche dell’età anagrafica.
Nel costituirsi in giudizio, il coniuge separato contesta la sussistenza dei requisiti di ammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza, deducendo nel merito la mancanza dei presupposti soggettivi richiesti per l’accesso alla pma, essendo venuto meno il rapporto di coppia e sussistendo riserve mentali della donna all’atto della prestazione del consenso alla PMA. Nel ribadire la revoca del consenso, manifesta dubbi sulla legittimità costituzionale dell’art. 6 virgule 3 L. n. 40/2004 nella parte in cui stabilisce l’irrevocabilità del consenso successivamente alla fecondazione dell’ovulo, ritenendo che quest’ultimo debba essere presente in ogni fase del trattamento da parte di ambedue i partners, pena, in mancanza, la violazione dei diritti di cui agli artt. 2, 13 virgule 1 e 32 della Costituzione e la lesione del suo diritto inviolabile ad una paternità non imposta oltre che del diritto del nascituro alla doppia figura genitoriale.
Nel costituirsi in giudizio, il Centro Medico presso il quale gli embrioni erano stati trasferiti su richiesta dei coniugi, evidenzia la necessità della sussistenza del consenso di ambedue i genitori per ogni fase di applicazione delle tecniche di PMA.
La decisione del g.u. del tribunale di s. Maria capua vetere
Il Magistrato investito della decisione, ritenuto ammissibile il ricorso al procedimento d’urgenza, in quanto finalizzato ad ottenere l’esecuzione di un fare infungibile e funzionalmente collegato alla domanda di merito – avente ad oggetto il diritto della donna di ottenere l’impianto degli ovuli crioconservati e la condanna del coniuge separato al risarcimento dei danni conseguenti al tentativo di impedire il prosieguo della PMA in violazione del consenso già prestato-, accoglie il ricorso, ordinando al Centro Medico resistente di procedere all’impianto nell’utero della ricorrente degli embrioni custoditi, con la motivazione qui di seguito riassunta.
LA RATIO DELL’ART. 6 COMMA 3 L. N. 40/2004
Il Magistrato evidenzia come la norma dell’art. 6 virgule 3 della legge sulla PMA, nel prevedere l’irrevocabilità, successivamente all’avvenuta fecondazione, del consenso prestato, attribuisca a tale irrevocabilità funzione determinativa della maternità, della paternità e dello status di figlio, in un sistema alternativo rispetto a quello codicistico. Di qui l’irrilevanza di comportamenti ed eventi successivi, atteso che la libertà di procreare si esercita ed esaurisce con la fecondazione.
La lettura costituzionalmente orientata della norma
In merito ai dubbi di legittimità costituzionale della norma sollevati dal resistente, il Magistrato, nel corpo del provvedimento, ripercorre la lettura costituzionalmente orientata della norma operata dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n. 151/2009 e n. 229/2015, secondo la quale l’irrevocabilità del consenso successivamente alla fecondazione è posta a presidio della tutela costituzionale della dignità dell’embrione, al quale è riconoscibile un grado di soggettività correlato alla genesi della vita non certamente riducibile a mero materiale biologico, con conseguente riconducibilità del fondamento costituzionale della sua tutela all’art. 2 della Carta, tutela suscettibile di affievolimento solo in caso di conflitto con diritti di pari rango costituzionale, quale il diritto alla salute della donna che, in termini di bilanciamento, risultino, in date situazioni, prevalenti.
In applicazione dei suddetti principi, il Magistrato afferma che la previsione della irrevocabilità del consenso successivamente alla fecondazione garantisce adeguatamente il diritto del genitore ad autodeterminarsi responsabilmente, diritto rispetto al quale sono prevalenti il diritto dell’embrione a nascere ed il diritto alla tutela delle esigenze della procreazione assistita in un sistema normativo che prevede, quale unica ed esclusiva ipotesi di affievolimento della predetta tutela, quella di salvaguardia delle esigenze della procreazione e di tutela del diritto della donna.
La irrilevanza della condizione di separazione tra i genitori successiva alla prestazione del consenso alla fecondazione assistita
Sul punto il Magistrato osserva che la L. n.40/2004 nulla dispone in merito al tempo in cui devono sussistere i requisiti di cui all’art. 5 (coppie di maggiorenni di sesso diverso coniugate o conviventi in età potenzialmente fertile, entrambe viventi), di tal che deve affermarsi che la presenza della coppia coniugata è condizione di accesso al trattamento della PMA mentre assume rilievo assorbente su ogni ulteriore profilo il consenso come fattore determinante la genitorialità. Proseguendo nel ragionamento, il Magistrato afferma che la genitorialità prescinde dallo stato di coniugio di tal che nella scelta tra il non nascere ed il nascere in famiglia con genitori separati deve prevalere la seconda opzione, essendo principio giurisprudenziale consolidato quello secondo il quale <<la genitorialità è un concetto e situazione di fatto spesso staccata dal nesso con il matrimonio e dalla famiglia>> (Cass. Sent. n. 13000/2019).
La validita’ del consenso della donna alla pma
Il Magistrato ravvisa quale causa di esclusione della adombrata, da parte resistente, riserva mentale della moglie in sede di rilascio del consenso alla PMA, la concordata decisione dei coniugi di procedere al trattamento già pienamente attivato e sospeso, previo congelamento degli embrioni, per le sopraggiunte condizioni di salute della donna impeditive l’impianto, e la manifestata volontà della donna di portare a compimento l’impianto nonostante il dissenso dell’uomo all’esito della separazione.
Il caso evans e la giurisprudenza inglese
Il Magistrato ritiene non ostativa all’accoglimento del ricorso la giurisprudenza inglese sul caso Evans, in cui è stato affermato il diritto a non proseguire nel progetto procreativo mediante manifestazione di volontà in tal senso.
Ciò in ragione del riconoscimento agli stati membri, da parte della Cedu, di un ampio margine di apprezzamento sull’an e sul quomodo della disciplina da adottarsi in materia di PMA, attese le diverse sensibilità etiche e l’assenza di un ampio consenso, e della circostanza che la legislazione britannica, ponendosi in una posizione più laica rispetto a quella italiana, non riconosce aspettative di vita alla blastocisti.
Considerazioni finali
Il provvedimento, reso nel rispetto del dettato normativo, è verosimilmente destinato ad essere oggetto di ampia discussione che andrà ad inserirsi nel più ampio dibattito sulla condivisibilità di principi che ancora oggi, a distanza di circa 20 anni dalla pubblicazione della legge, non è chiaro se siano stati codificati per scelta ideologica o, peggio ancora, per l’incapacità del legislatore di essere coraggiosamente laico.
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