Indice

Attività vincolata e attività discrezionale della Pubblica Amministrazione;
Attività privata e attività amministrativa di diritto privato;
L’esercizio consensuale della potestà amministrativa;
Gli accordi;
La natura giuridica degli accordi;
Gli accordi tra Pubbliche Amministrazioni;
Gli accordi di programma e le ulteriori tipologie di accordi;
Profili di criticità eurounitaria degli accordi tra Pubbliche amministrazioni.

1.Attività vincolata e attività discrezionale della Pubblica Amministrazione.
All’interno del nostro ordinamento, la Pubblica Amministrazione è dotata del potere di adottare provvedimenti di carattere autoritativo ed unilaterale idonei a modificare la sfera giuridica dei cittadini senza che sussista la necessità del loro consenso; tale potere, tuttavia, non è mai del tutto libero in quanto subordinato al potere legislativo e al principio di legalità. Ciò vuol dire che nessuna posizione di potere o di preminenza spetta alla P.A. a meno che non gli venga espressamente conferita da una legge e che, una volta conferito tale potere, l’amministrazione sia comunque vincolata ad esercitarlo tenendo conto del suo obiettivo primario di perseguire l’interesse collettivo.
Il legislatore, nel fissare i limiti entro i quali il potere attribuito alla P.A. deve essere contenuto, può decidere di concedere o meno all’amministrazione un determinato margine di valutazione e, proprio sulla base di questa scelta, è possibile distinguere tra attività vincolata e discrezionale della P.A.
Se il provvedimento amministrativo autoritativo e unilaterale rappresenta estrinsecazione tipica della funzione amministrativa, ad oggi è pacifico che la P.A. possa operare anche secondo modalità differenti, ad esempio valorizzando strumenti consensuali come gli accordi sostitutivi del provvedimento ex art. 11 ل. 241/90 , ponendosi su un piano di parità rispetto ai soggetti privati, ovvero in una posizione cd. paritetica. Dunque, quando la P.A. adotta atti di natura non autoritativa, secondo quanto affermato dall’art. 1 ل. 241/90, agisce secondo le norme di diritto privato, sulla base della considerazione che la figura soggettiva pubblica che abbia la qualità di persona giuridica, è innanzitutto una persona giuridica di diritto comune, avente piena capacità di diritto privato. Tuttavia l’utilizzo di strumenti privatistici costituisce solo una diversa modalità di azione della P.A., che quindi è tenuta comunque a perseguire il fine dell’interesse pubblico.
2.Attività privata e attività amministrativa di diritto privato.
Nell’ambito dell’attività della P.A. regolata dal diritto privato si possono distinguere l’attività privata della pubblica amministrazione e l’attività amministrativa di diritto privato: mentre nel primo caso il rapporto che si instaura tra il soggetto pubblico e il soggetto privato è del tutto identico a quello che si instaurerebbe tra due soggetti privati, perseguendo l’attività privata dell’amministrazione gli stessi scopo che potrebbero appartenere ad un privato qualsiasi, l’attività amministrativa di diritto privato ha carattere sostitutivo, in quanto è posta in essere da soggetti pubblici che pur operando normalmente attraverso l’utilizzo di norme e istituti di diritto amministrativo, preferiscono in alcuni casi utilizzare gli strumenti di diritto comune.
Il sempre maggiore utilizzo di strumenti privatistici al fine della realizzazione di bisogni generali di rilievo pubblicistico rappresenta un importante indice dell’assenza di una limitazione di carattere generale all’autonomia contrattuale della pubblica amministrazione, anche e soprattutto con riferimento ai contratti atipici, contrariamente a quanto in precedenza affermato dalla giurisprudenza: si riteneva infatti che le P.A. non avessero la possibilità di porre in essere contratti innominati o misti secondo il principio si stretta legalità, che avrebbe consentito alla stessa di operare solo con strumenti nominati o tipici. A questo indirizzo interpretativo, se ne accompagnava un altro secondo il quale, non essendo la funzione pubblica commerciabile, lo svolgimento della stessa doveva essere necessariamente retta da norme di diritto pubblico, garantendo solo queste ultime il perseguimento degli scopi pubblici. Ad ogni modo, l’introduzione dell’art. 11 ل. 241/90 e l’ampliamento del suo campo di applicazione operato con il successivo intervento legislativo del 2005, ha chiarito definitivamente come l’interesse pubblico potesse essere perseguito anche tramite l’utilizzo di strumenti attinti dal diritto privato in quanto, pur essendo vero che la funzione pubblica non è certamente commerciabile, in alcuni casi l’interesse pubblico si presta ad essere perseguito in maniera più funzionale attraverso una negoziazione con il privato di aspetti inerenti l’azione amministrativa, ben potendo avere l’accordo con il privato il vantaggio di eliminare il contenzioso da un lato e garantire il rispetto del principio di proporzionalità dall’altro. Chiaramente, la scelta della P.A. di non operare in posizione di supremazia adottando atti autoritativi in favore dell’adozione di atti privatistici in posizione di parità con il privato, non esonera la stessa dal perseguimento dell’interesse pubblico, restando fermo l’obbligo di operare rispettando i principi dell’imparzialità e della trasparenza; tanto è vero che l’utilizzo del modello privatistico non fa venire meno tutti i controlli previsti per l’attività amministrativa, né tantomeno impedisce la possibilità di contestare, in sede giurisdizionale, tale scelta, facendo valere la non rispondenza al pubblico interesse della scelta.
Del resto, se per l’esercizio dei poteri pubblicistici deve esistere una specifica norma che li attribuisca alla Pubblica Amministrazione come detto in precedenza, gli atti di diritto privato possono sempre essere posti in essere dalla stessa, rientrando questi ultimi nell’ambito della capacità generale dell’amministrazione: a questa conclusione si è pervenuti attraverso una lettura dell’art. 1 ل. 241/90 alla luce dell’art.11 c.c, il quale riconosce agli enti pubblici la piena capacità privatistica.
3.L’esercizio consensuale della potestà amministrativa.
Se la piena capacità di diritto privato della P.A. determina che questa possa stipulare contratti di diritto comune e, più in generale, porre in essere atti di diritto privato, è pur vero che molto spesso i contratti di diritto comune – come quelli di appalto per esempio – sono preceduti da una procedura amministrativa di evidenza pubblica finalizzata alla scelta del miglior contraente per l’amministrazione, con la conseguenza che le regole civilistiche si applicheranno alla successiva fase di esecuzione, salvo espresse deroghe normative.[1] In altri casi invece la stipula del contratto può essere diretta espressione di soggetti pubblici che operano in posizione paritetica rispetto ai privati in totale assenza dell’esercizio di poteri pubblici, mentre in ipotesi ancora diverse la P.A. pur mantenendo la titolarità di poteri unilaterali autoritativi, sceglie la strada di negoziare con il privato e di giungere ad un accordo con quest’ultimo, utilizzando il modello consensuale in sostituzione dell’esercizio del potere amministrativo. Quando la P.A. decide di operare secondo quest’ultima ipotesi considerata, si parla di esercizio consensuale della potestà amministrativa.
L’esercizio consensuale della potestà amministrativa si realizza attraverso accordi pubblici, diretti a regolare rapporti convenzionali, che a volte riguardano la P.A. e i privati, e altre volte riguardano i rapporti tra pubbliche amministrazioni diverse.
4.Gli accordi.
Per quanto attiene gli accordi che possono intervenire tra P.A. e privati, questi possono essere distinti, secondo l’art. 11 ل. 241/90, in accordi procedimentali e accordi sostitutivi: mentre i primi sono finalizzati a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale destinato ad essere emanato dalla medesima amministrazione procedente, i secondi sono deputati a sostituire interamente il provvedimento amministrativo, che dunque non verrà più adottato. Entrambi, grazie all’intervento legislativo del 2005, sia gli accordi procedimentali che quelli sostitutivi sono atipici e quindi sempre possibili, fermo restando il fatto che entrambi possano intervenire solo nei casi in cui sia esercitabile il potere amministrativo. Ad aver posto qualche problema di natura interpretativa è stato tuttavia l’inciso “contenuto discrezionale del provvedimento” di cui all’art. 11 ل. 241/90, il quale ha posto il problema dell’utilizzo di tali accordi in presenza di attività amministrativa vincolata; la giurisprudenza si è occupata di precisare al riguardo che in realtà, essendo l’accordo procedimentale stipulato al fine di emanare il provvedimento finale, quest’ultimo possa essere adottato anche in presenza di provvedimenti finali vincolati per aspetti che possono presentare elementi di discrezionalità se ciò comporta un’utilità maggiore per entrambe le parti rispetto alla semplice adozione del provvedimento amministrativo. Tra l’altro, la prevalente dottrina ritiene che l’ambito di applicazione dell’art. 11 non sia limitato ai soli casi in cui la P.A. conserva la possibilità di scelta tra accordo e provvedimento, in quanto nella maggior parte dei casi l’utilità dell’accordo deriva dalla necessità di concordare clausole ed obblighi, che non possono essere imposti in via unilaterale, ma che necessitano del consenso del privato interessato.
5.La natura giuridica degli accordi.
Sulla natura giuridica di tali accordi è venuto a profilarsi un dibattito, in quanto se parte della dottrina riteneva che tali accordi fossero inquadrabili come contratti di diritto comune in ragione del fatto che pur essendo gli stessi caratterizzati da un oggetto pubblico, tali accordi non costituirebbero diretto esercizio del potere pubblico, altra parte della dottrina insisteva sulla natura pubblicistica di tali accordi sulla scorta che gli stessi sarebbero caratterizzati da un prevalente profilo pubblicistico, connesso al vincolo di scopo che caratterizzerebbe anche tale attività della P.A. In favore della tesi pubblicistica si esprimeva poi anche la giurisprudenza, affermando che sebbene tale attività non fosse espressione in via unilaterale di mera autorità, la stessa restava pur sempre funzionalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico, essendo ad ogni modo soggetta alle regole generali dell’attività amministrativa.
Tuttavia, data la previsione di un necessario elemento pubblicistico per tali accordi, che l’art. 11 espressamente collega all’imparzialità e al buon andamento dell’azione amministrativa, sembrerebbe ad oggi preferibile la tesi della natura pubblicistica di tali accordi, anche in ragione del fatto che da un lato il comma 4 di tale articolo consente all’amministrazione la possibilità di recedere unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, pur liquidando al privato un indennizzo relativo agli eventuali pregiudizi verificatisi di conseguenza in suo danno, dall’altro le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sarebbero riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
6.Gli accordi tra Pubbliche Amministrazioni.
Anche gli accordi tra pubbliche amministrazioni, pur differenziandosi questi ultimi dagli accordi tra privati e P.A., costituirebbero ulteriore indizio della tendenza legislativa a favorire l’esercizio consensuale dell’attività amministrativa; in questo caso però, il pubblico interesse si presenta, dal punto di vista della amministrazioni che devono provvedere alla sua tutela, come un’entità frazionata, in quanto ciascuna amministrazione è tenuta ad occuparsene sotto uno specifico profilo. Questo perché in alcuni casi, solo il contemporaneo esercizio di più poteri amministrativi autonomi consentirebbe il raggiungimento dello scopo predeterminato, garantendo l’accordo tra P.A. una forma di coordinamento idoneo al soddisfacimento del pubblico interesse. Parliamo dunque in questo caso del raggiungimento di obiettivi e procedimenti complessi in merito ai quali le amministrazioni concordano di collaborare, a differenza dello strumento della conferenza di servizi, la quale rappresenta uno strumento di semplificazione procedimentale e attraverso la quale, vengono contestualmente ponderati, in un’unica sede, interessi diversi al fine di pervenire ad una decisione rapida ed efficace.
La norma di riferimento per gli accordi tra P.A. è rappresentata dall’art. 15 ل. 241/90, la quale afferma che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra di loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune; a tali accordi poi si applicano le disposizioni previste dai commi 2,3 البريد 5 (oggi abrogato e sostituto da una previsione normativa inserita all’interno del c.p.a.) dell’art. 11 della stessa legge. Il significato intrinseco del mancato richiamo al comma 4 dell’art. 11 è ad oggi ancora dibattuto in giurisprudenza, in quanto se un indirizzo interpretativo ritiene che il rinvio sarebbe stato superfluo tenuto conto dell’esperibilità dei poteri di autotutela della P.A., secondo un’altra tesi, il mancato richiamo al recesso, renderebbe intangibile l’accordo.
7.Gli accordi di programma e le ulteriori tipologie di accordi.
La principale forma di accordi tra P.A. è rappresentata dagli accordi di programma, i quali si pongono in un rapporto di genere a specie rispetto ai primi, e rappresentano un istituto già introdotto nel nostro ordinamento tramite varie norme di settore, e ad oggi reso di generale applicazione da parte dell’art. 34 del T.U.E.L.; questa norma prevede che il Presidente della Regione (ed altri soggetti espressamente richiamati) possano promuovere, in rispetto delle diverse competenze, la conclusione di un accordo di programma (che dovrà poi essere approvato con atto formale dai soggetti prima indicati), anche su richiesta di uno o più soggetti interessati, al fine di assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare ogni altro adempimento necessario. Gli effetti discenderanno direttamente dall’accordo, essendo lo stesso derivato dall’atto convenzionale sui cui è precedentemente intervenuto il consenso delle amministrazioni, assumendo il decreto di appropriazione esclusivamente una funzione di esternazione. L’effetto giuridico di un accordo di programma è quello di obbligare le parti stipulanti ad ottemperare agli impegni assunti con l’accordo nel rispetto delle rispettive competenze; ciò che rileva è che gli impegni assunti possano riguardare solo quanto nell’effettiva disponibilità dei singoli soggetti pubblici, comportando la partecipazione di un organo non competente, l’impegno da parte di questi a sottoporre la questione all’organo competente.
Accanto agli accordi di programma il legislatore ha previsto poi altre forme di accordi tra P.A. regolati dalle rispettive normative speciali, come ad es. gli accordi di programmazione negoziata, i patti territoriali e le intese istituzionali di programma.
8.Profili di criticità eurounitaria degli accordi tra Pubbliche amministrazioni.
Se inizialmente l’introduzione dell’art. 15 ل. 241/90 non aveva dato vita ad interferenze con la normativa comunitaria, riguardando la norma in esame accordi tra soggetti pubblici e privi di scopo di lucro, che non potendo partecipare ad una gara pubblica non portavano ad una lesione della disciplina euroderivata della concorrenza, i problemi sono insorti successivamente all’estensione da parte della CGUE della nozione di operatore economico e legittimato a partecipare alle gare, anche ai soggetti che non perseguendo un preminente scopo di lucro e non disponendo della struttura organizzativa di un’impresa, non assicuravano la loro costante presenza sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti di università e P.A.
Le ragioni di questa interpretazione estensiva da parte della CGUE sarebbero da rintracciare nel fatto che un’interpretazione operata in senso inverso, ovvero in senso restrittivo, della nozione di operatore economico, avrebbe portato all’esclusione degli accordi stipulati dalle P.A. e tali soggetti non caratterizzati prevalentemente da uno scopo lucrativo a non essere considerati quali appalti pubblici e quindi ad eludere la disciplina della concorrenza nonché a violare i principi in materia di parità di trattamento e di trasparenza.
Il rischio dell’elusione della normativa sugli appalti tuttavia, non comporta la diretta incompatibilità tra accordi e diritto eurounitario, avendo la stessa CGUE affermato che una P.A. ben possa perseguire gli obiettivi ad essa affidati dalla legge decidendo di fare ricorso alla collaborazione con altre P.A. piuttosto che introducendo la domanda all’interno del mercato esterno, subordinando però la compatibilità di tali accordi con il diritto dei contratti pubblici al rispetto di determinate condizioni così sintetizzabili: l’accordo deve necessariamente essere finalizzato alla realizzazione e al perseguimento di un pubblico interesse il quale deve essere oggettivamente comune ai soggetti pubblici partecipanti all’accordo, i quali devono realmente partecipare – anche in misura diversa – al raggiungimento dell’obiettivo secondo una reale distribuzione di compiti e responsabilità; gli unici movimenti finanziari esistenti nell’ambito di tali accordi devono essere esclusivamente legati al rimborso delle spese sostenute e non ad un corrispettivo per le prestazioni svolte; il programma di attuazione non deve contrastare o limitare il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza agli altri Stati membri dell’Unione Europea. Ciò finisce per essere confermato anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato il quale, tornando sul punto, ha ribadito che qualora non fosse riscontrabile l’effettivo interesse comune tra le P.A. partecipanti all’accordo, ovvero una cooperazione tra queste ultime esclusivamente deputata all’adempimento di una funzione di pubblico servizio, non sarebbe configurabile un accordo ex art. 15 ل. 241/90 e di conseguenza, non sarebbe possibile il diretto affidamento ad un’altra amministrazione, non ricorrendo quei motivi imperativi di carattere generale che giustificano l’assenza di una procedura di evidenza pubblica, che dovrà quindi essere indetta in rispetto del principio della tutela della concorrenza.[2]
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Note
[1][1] ص. Chieppa, ص. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, VI ed., Giuffrè.
[2] ص. Chieppa, ص. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, VI ed., Giuffrè.
 

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