Il caso
Uno dei casi più rilevanti quanto ad accordi restrittivi della concorrenza nel settore dei giochi e delle scommesse è quello “Lottomatica”[1]. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha infatti messo sotto osservazione un prospettato accordo tra Lottomatica Holding srl (società soggetta a direzione e coordinamento da parte del proprio socio unico, International Game Technology PLC, controllata a sua volta dalla De Agostini S.p.a.) e Admiral Entertainment srl (società soggetta a direzione e coordinamento da parte del proprio socio unico Novomatic Italia Spa), relativo all’acquisizione del controllo congiunto di una società denominata Big Admiral srl che si sarebbe interessata della creazione. Sviluppo e gestione di una rete di sale per la raccolta del gioco pubblico, tramite apparecchi di tipo AWP (Amusement with Prize) e VLT (Video lotteries). A seguito di tale operazione, il capitale sociale della Big Admiral (CD. New Co.), sarebbe stato detenuto per il 30% da Lottomatica e per il 70% da Admiral. Da tale accordo avrebbe potuto scaturire un coordinamento delle politiche commerciali di Lottomatica Holding srl e Novomatic Italia Spa. Dal punto di vista dell’applicazione del diritto antitrust, поэтому, il caso si prospettava come una forma di accordo potenzialmente limitativo della concorrenza, in quanto non solo si realizzava una forma di cooperazione strutturale attraverso la creazione di una new Co., ma si prevedeva anche il coordinamento delle politiche economiche delle società controllanti la Big Admiral attraverso un patto parasociale.
 
La creazione di un’impresa comune: una fattispecie rilevante per il diritto antitrust
Le modifiche nell’assetto proprietario di Big Admiral determinavano nella sostanza, la creazione di una impresa comune o joint venture soggetta al coordinamento da parte delle due imprese madri, che si occupasse della creazione, sviluppo e gestione di una rete di sale da gioco dedicate alla raccolta del gioco tramite AWP e VLT. La disciplina delle concentrazioni tra imprese, e quindi di quei fenomeni di crescita esterna dell’impresa, non dovuti a progressi nell’organizzazione e nella politica concorrenziale, ma a modifiche strutturali, è stata inserita nella normativa comunitaria antitrust ben più tardi rispetto a quella relativa agli accordi e all’abuso di posizione dominante, con Regolamenti comunitari prima del 1989 e poi del 2004. In ambito nazionale invece, il legislatore ha inserito tale disciplina già nella prima versione della legge 287 del 1990, provvedendo poi ad alcune limature e perfezionamenti, soprattutto con riferimento all’aspetto dell’enforcement. Le modalità con cui può essere realizzata una concentrazione sono tre: fusione, acquisizione del controllo di una società esistente e precedentemente indipendente, oppure creazione di una joint venture o impresa comune che può essere di volta in volta di tipo cooperativo o concentrativo. Nel primo caso, ossia nel caso di impresa comune cooperativa, non viene solitamente applicata la normativa antitrust, in quanto la funzione della nuova società è limitata al coordinamento delle imprese madri e la stessa non assume una indipendenza economica e una autonomia concorrenziale tali da renderla di fatto, alla stregua di un nuovo operatore sul mercato di riferimento.
Nel patto stipulato tra Lottomatica e Novomatic si leggeva, tra l’altro, che Admiral e Lottomatica, avrebbero perseguito l’obiettivo di consolidare e di espandere progressivamente la propria posizione nell’ambito del settore di business di riferimento, mediante, tra l’altro, la gestione diretta di sale da gioco e che, in tale prospettiva, (“Le parti intendono sviluppare una collaborazione sinergica volta alla creazione e al successivo accrescimento di una rete di Sale da gioco, sfruttando le relative specializzazioni”). Lottomatica e Novomatic, però avrebbero continuato a svolgere, anche separatamente, le proprie attività sia con riferimento al complessivo settore dei giochi pubblici, sia con riferimento al segmento della raccolta del gioco tramite apparecchi di tipo AWP e VLT. Il patto parasociale stipulato prevedeva inoltre le condizioni economiche che avrebbero regolato i rapporti commerciali tra la Big Admiral e le due società madri.
 
L’analisi del mercato e della pericolosità per la concorrenza
Sotto il profilo della qualificazione giuridica e della valutazione della rilevanza dell’accordo ai fini del diritto antitrust, occorre ricordare che nell’ipotesi di intese restrittive della concorrenza la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa stessa a circoscrivere il mercato su cui l’illecito è commesso. La definizione dell’ambito merceologico e territoriale in cui si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale (mercato del prodotto e mercato geografico), è infatti funzionale alla individuazione del grado di pericolosità dell’accordo stesso per la concorrenza.
L’analisi compiuta dall’AGCM aveva portato alla rilevazione dell’alto grado di pericolosità dell’accordo in questione1: на самом деле, nonostante sia Lottomatica che Novomatic avessero manifestato la propria intenzione di mantenere un ruolo attivo sul mercato della raccolta dei giochi e delle piattaforme di giochi online, anche successivamente all’ingresso sul mercato stesso della New Co. Big Admiral, era chiaro che essere non avrebbero potuto non coordinare la propria attività tra loro e con Big Admiral in modo da rendere l’insieme delle attività coerente e collaborativo. Le due società madri, на самом деле, non potevano porsi in concorrenza con la new Co. sottraendole volumi di gioco, e le politiche commerciali sarebbero state in ogni caso coordinate con quelle delle reti di raccolta delle altre società collegate
Lottomatica non era nuova ad accordi del genere. Già nel 2004, на самом деле, l’AGCM era intervenuta per una fattispecie analoga. Lottomatica e Sisal avevano realizzato una intesa a livello transnazionale che aveva avuto i suoi più importanti effetti all’interno del mercato italiano, ma che aveva in qualche modo interessato anche imprese straniere. Il mercato di riferimento della fattispecie trattata nel provvedimento Lottomatica/Sisal era quello della gestione della raccolta dei giochi e delle scommesse. La partecipazione a questo mercato è subordinata a concessione amministrativa da parte dell’Autorità Statale, attraverso provvedimenti di durata pluriennale e solitamente numericamente limitati. Inoltre, la gestione dei giochi e delle scommesse è ulteriormente soggetta alla possibilità di fornire ai concessionari servizi fondamentali per l’espletamento della raccolta. Lottomatica e Sisal avevano concordato la modifica della struttura dell’offerta di un segmento del mercato dei giochi e delle scommesse, rinunciando a competere direttamente, gestendo in maniera congiunta tutti i giochi da ricevitoria, eccezion fatta per Lotto e Superenalotto, evitando di farsi concorrenza e innalzando barriere invalicabili all’ingresso di altri operatori sul mercato. Avevano quindi messo in atto una politica di non belligeranza e di ripartizione dei mercati, nell’intento di realizzare un intento ripartitorio, invece di adoperarsi per massimizzare la valorizzazione dei loro prodotti. Tramite una siffatta cogestione le parti evitavano che la disponibilità di prodotti diversi da quelli principali potesse costituire un’occasione oltre che di concorrenza reciproca anche di ingresso di altri operatori sul mercato. Ad esempio, in occasione della gara per la gestione di giochi offerti dal Coni, le parti hanno assunto comportamenti volti a ostacolare l’ingresso in tale segmento di mercato di due operatori concorrenti.
Su questo meccanismo si innestavano le norme sulla limitazione della concorrenza. È chiaro che ogni forma di coordinamento e di cooperazione derivante da una concertazione tra imprese viene considerata alla luce del principio in forza del quale in un’economia di mercato ciascun operatore deve determinare in modo autonomo le proprie strategie e le proprie pratiche commerciali. L’eliminazione della incertezza relativamente ai comportamenti che uno o più concorrenti terranno se mette al riparo l’impresa dai rischi, pregiudica anche il normale funzionamento dei meccanismi di mercato. La notevole ampiezza che caratterizza la nozione di intesa consente di farvi rientrare qualsiasi comportamento finalizzato a realizzare iniziative idonee ad alterare la libertà di concorrenza. L’esistenza di un tale accordo, lo si sa, è rilevabile da una serie di sintomi o indizi che non attengono necessariamente all’esistenza di accordi formali o addirittura scritti, ma che possono sostanziarsi in comunicazioni informali, буквы, verbali di riunioni o addirittura, in quello specifico caso che indichiamo con il termine “Pratica concordata”, in un comportamento omogeneo da parte di più imprese, un parallelismo comportamentale, che può essere consapevole (e in questo caso è illecito) o inconsapevole, perché necessitato dalla situazione contingente del mercato.
Una fattispecie, quella del caso Lottomatica/Sisal, dunque diversa da quella prospettata nel più recente caso di concentrazione Lottomatica/Novomatic, ma altrettanto pericolosa per la concorrenza. Con la differenza che, mentre nel primo caso l’Autorità Garante ha potuto concludere l’istruttoria nel senso di comminare una sanzione pecuniaria nei confronti delle due parti rispettivamente di 8 milioni di euro e di 2,8 миллионов евро, nella seconda non si è arrivati alla irrogazione della sanzione in quanto le due società hanno rinunciato a realizzare l’operazione di concentrazione progettata.
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Note
[1] Provv. 4 может 2017.

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