All’istituto dell’art.42 bis si arriva attraverso un percorso che comincia negli anni 80 con il riconoscimento di un istituto pretorio cd. appropriazione acquisitiva.
Invero, la giurisprudenza riteneva acquisita alla mano pubblica il fondo privato inciso dall’opera abusivamente realizzata dall’amministrazione, laddove non vi fosse una iniziale dichiarazione di pubblica utilità (CD. occupazione usurpativa) o fossero scaduti i termini per la realizzazione dell’opera (cd occupazione appropriativa).
Ciò avveniva per l’operare di un istituto cd. di accessione invertita, secondo cui il fondo cedeva all’opera, contrapponendosi alla regola di diritto civile (ex art.934 cc) per cui l’opera cede al suolo.
Un chemin vers la conquête de ses droits

Contrasti con la CEDU
Art. 42 bis – Profili Generali
Profili Processuali – dubbi e contrasti Giurisprudenziali
conclusions

1. Contrasti con la CEDU
Tale modo di operare della Cassazione si poneva in evidente contrasto con i principi della CEDU che non ammette forme di espropriazioni indiretta ovvero che derivino dall’illecito commesso dalla P.A.
Invero il principio da cui partiva la CEDU era quello che in tema di espropriazioni per p.u. occorresse una legge, sia pure sostanziale, che fosse chiara, prevedibile e precisa.
Insomma per la Corte Europea, non era importante la legge, ma la qualità della legge, con la conseguenza che l’espropriazione deve essere frutto di una procedura legittima, regolata da norme chiare e prevedibili, nel corso della quale il privato debba poter far valere ragioni.
In forza di tali principi europei si è giunti negli anni alla formulazione dell’art 42 bis T.U., passando preventivamente dall’art .43 che aveva introdotto l’istituto dell’acquisizione in sanatoria, dichiarato illegittimo, per eccesso di delega, dalla Corte Costituzionale nel 2010.
2. Art. 42 bis – Profili Generali
La norma in commento accomuna tutte le ipotesi di occupazione illegittima del fondo divenendo l’espropriazione postuma l’extrema ratio rispetto alla quale la P.A., a fronte di un interesse attuale, non ha altra ragionevole alternativa ( quale ad es. una compravendita o la restituzione in pristino stato del fondo).
Essa trova nell’illecito della P.A. il presupposto e nel provvedimento l’effetto acquisitivo non retroattivo.
Sotto l’aspetto patrimoniale la norma riconosce al proprietario, sia il valore venale del fondo che una maggiorazione su tale valore a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale.
L’articolo in parola, ha superato, nel 2015, il vaglio di costituzionalità sollevato, anche se forti dubbi ancora permangono in dottrina, circa la sua compatibilità con il principio sovranazionale del divieto di espropriazione indiretta.
In sostanza per i commentatori la norma non farebbe altro che aggirare il divieto, tant’è che si attende l’intervento chiarificatore della CEDU, mostrandosi precario quello della Corte Costituzionale.

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3. Profili Processuali – dubbi e contrasti Giurisprudenziali
Sotto il profilo processuale, si è posto il problema se la domanda risarcitoria potesse avere valore di rinuncia abdicativa rispetto ad una procedura condotta illegittimamente.
Un orientamento minoritario della Cassazione ha risolto la questione in senso positivo aggiungendovi che il pagamento risarcitorio, stabilito in sentenza avesse valore di accordo tacito.
Per l’orientamento prevalente, confermato nel 2020 dall’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent.n.4/20), con l’art. 42 bis la P.A. ed il privato sono obbligati ad osservarne la relativa disciplina.
Intanto per il Consiglio di Stato, nel nostro ordinamento le ipotesi di rinuncia abdicativa ai diritti reali sono tipici, e tra questi non è annoverata la rinuncia data dal contegno processuale del privato che esercita l’azione risarcitoria.
In più vi è la disciplina specifica di cui all’art.42 bis T.U.E., con la conseguenza che o vi è tutela restitutoria del fondo inciso illegittimamente, o accordo transattivo, ovvero ricorso alla norma in esame, il cui esercizio spetta discrezionalmente alla P.A.
Altra questione che pure si è posta è quella afferente al se il commissario ad acta, in sede esecutiva, possa determinarsi per attivare l’art.42 bis a fronte di un giudicato della procedura espropriativa dichiarata illegittima.
Sempre il Consiglio di Stato ha precisato che l’attivazione dell’art.42 bis è esercizio discrezionale della P.A sottratto a qualsiasi condanna da parte dell’autorità giudiziaria.
Solo in caso di perdurante inerzia dell’amministrazione a seguito dell’istanza sul silenzio ex artt.31 e 117 cpa, il giudice amministrativo nomina il commissario ad acta il quale si sostituirà alla p.a nel fare la dovuta valutazione, fermo restando che quest’ultima possa sempre, pendente il giudizio, essere compita dalla P.A surrogata (Sent. Les inconvénients. Stato Ad Pl. 08.05.21 n.8).
4. conclusions
L’istituto in commento nonostante sia presente nel nostro ordinamento da poco più di un decennio, non sembra avere una base legale consolidata soprattutto se si considera il divieto delle espropriazioni indirette affermato dalla CEDU che ne fa fortemente dubitare della compatibilità con la normativa sovranazionale.
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