Vereinbarung mit den Gläubigern: Gültigkeit der Änderungen des Zusammensetzungsvorschlags

Veröffentlicht am Juli 07, 2020 by Davide Mastrangelo in Recht

Zusammenfassung: ich. Einführung. – II. Eine notwendige Voraussetzung. Die Positionen des Gesetzgebers zum Insolvenzgesetz. – III. Die Gläubigerversammlung im Zusammensetzungsverfahren. – IV. Bedingungen für die Änderung der vorgeschlagenen Vereinbarung mit den Gläubigern. – In. Modifiche della proposta e del piano concordatario e rapporti con una nuova e autonoma domanda. – WIR. Nuova proposta concordataria e richiesta di fallimento. – VII. Abuso di diritto.

Einführung

A causa dell’emergenza COVID-19, il Legislatore ha deciso di posticipare l’entrata in vigore del Codice della Crisi di Impresa[1] e di apportare ulteriori modifiche ad alcune norme della Legge Fallimentare[2]. Tra le diverse disposizioni che si sono susseguite in questi mesi, quella che più interessa ai fini del presente scritto è collocata all’art. 9 D.L.. dell’8 aprile 2020 n. 23 e consente al debitore, pendente una procedura di omologazione di un concordato preventivo, di depositare “[…] istanza al tribunale per la concessione di un termine non superiore a novanta giorni per il deposito di un nuovo piano e di una nuova proposta di concordato ai sensi dell’articolo 161 […]” della Legge Fallimentare. Stante la crisi, prima sanitaria e poi economica, al debitore è concessa una proroga non superiore a novanta giorni per permettere allo stesso, tramite deposito di una nuova proposta concordataria, di evitare l’aggravarsi della crisi dell’impresa e quindi di dover dichiarare il fallimento. Più in generale, ai sensi dei numerosi Decreti emanati nel mese di marzo e aprile, sono ex lege sospesi i termini e rinviate le udienze anche in materia di procedure concorsuali[3].
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Cogliamo quindi l’occasione per affrontare e rappresentare un tema che ha appassionato giurisprudenza[4] e dottrina negli ultimi anni: la possibilità di apporre modifiche alla proposta di concordato. Si tratta di una questione molto dibattuta e di ragguardevole interesse nella pratica quotidiana delle sezioni fallimentare delle corti territoriali. La volontà dello scrivente è quella di rappresentare quale possa essere la soluzione condivisa in dottrina circa la possibilità di modifica della proposta concordataria, verificando quando sia lecita la riproposizione di una nuova domanda di concordato o la modifica di una già in essere senza tuttavia che si incorra in un uso patologico dell’istituto giuridico in oggetto.
Ii. Eine notwendige Voraussetzung. Le posizioni del legislatore nei confronti della legge fallimentare
La Legge Fallimentare ha origine a metà del ventesimo secolo. Più precisamente, la parte relativa alle procedure fallimentari che doveva essere contenuta nel Codice del commercio italiano, secondo le prime intenzioni del Ministro di Grazia e Giustizia Dino Grandi, trovò la sua nascita grazie al Regio Decreto del 16 marzo del 1942 n. 267. L’originale impostazione del summenzionato decreto era imperniata su una visione punitiva del fallimento[5] e l’impotenza dell’imprenditore di pagare i propri debiti era considerata quasi come una colpa sociale[6]. È emblematico citare in tal senso il vecchio brocardo latino attribuito al giurista perugino del Quattordicesimo secolo Baldo Degli Ubaldi: “si fallitus, ergo fraudator”.
La concezione punitiva mutò poi nel tempo sino alla costruzione di un impianto giuridico che permettesse di garantire il soddisfacimento di altri soggetti che risultavano lesi nei loro diritti di credito dal fallimento dell’impresa: il ceto creditorio. Negli anni si sviluppò una corrente dottrinale supportata da numerosi decisioni giurisprudenziali che poneva maggior attenzione alla nozione di impresa come centro di interessi che coinvolge molteplici soggetti: non più come “[…] riflesso dell’imprenditore e quindi come attività da esso esercitata (…) ma come autonoma organizzazione, suscettibile di vicende giuridiche unitarie, non identificantisi né con le vicende dell’azienda, come mero complesso di beni e rapporti giuridici destinati all’attività imprenditrice, né con le vicende giuridiche dell’imprenditore.”[7]. Il fallimento diventa una soluzione non più unica ma alternativa a diversi e differenti strumenti finalizzati al risanamento dell’impresa con particolare attenzione ai “contesti sociali, politici e infrastrutturali”[8]: da una visione “pubblicistica” ad una soluzione “privatistica”.
In tale scenario culturale, il concordato preventivo rappresenta uno degli strumenti giuridici previsti dal Legislatore adoperabili dall’imprenditore commerciale che si trova in stato di crisi o insolvenza al fine di evitare la dichiarazione di fallimento della propria impresa. Tatsächlich, il concordato preventivo si configura come la proposta di un piano da attuare al fine di soddisfare, almeno in parte, i creditori, attraverso la liquidazione del patrimonio o della continuità aziendale. Il concordato preventivo si distingue, deshalb, in concordato liquidatorio e in continuità; quest’ultimo preferito dal Legislatore per il positivo impatto sociale che la reintroduzione dell’azienda, prima decotta ed ora in bonis, porta al tessuto sociale. Tatsächlich, nel concordato in continuità i mezzi di destinazione al soddisfacimento dei creditori derivano prevalentemente dalla prosecuzione dell’attività secondo un piano strategico e finanziario che deve trovare la sua manifestazione nella proposta di concordato o, meglio, in quello che viene definito piano concordatario.[9]
Il debitore deve presentare al tribunale competente[10] la proposta di concordato ai sensi dell’art. 161 della Legge Fallimentare. Il secondo comma del citato articolo prevede la presentazione di “a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta; jedenfalls, la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore.”
La Legge Fallimentare inoltre, all’art. 175, Komma 2, stabiliva espressamente che la proposta presentata potesse essere modificata sino all’inizio delle operazioni di voto. A partire dalla riforma della legge fallimentare del 2015, jedoch, il termine ultimo previsto per la modifica della proposta è stato modificato. Nel Decreto Legge del 27 Juni 2015, n. 83 (“Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria”), convertito con modificazioni con la Legge del 6 August 2015, n. 132, è stata previsto un termine differente: ciò, come si vedrà in seguito, per favorire una risoluzione più efficace della crisi dell’impresa nel senso di una maggiore partecipazione del creditore al risanamento della stessa.[11]
L'art. 172 l.fall. prevede una delimitazione più stringente del termine ultimo per la modifica della proposta, modifica che è consentita “fino a quindici giorni prima dell’adunanza dei creditori” [12].

III. Die Gläubigerversammlung im Zusammensetzungsverfahren
L’adunanza dei creditori[13] è presieduta dal giudice delegato ed è partecipata, oltre che dai creditori dell’impresa, anche da altri soggetti: il commissario giudiziale è presente per illustrare la propria relazione e le proposte definitive del debitore, anch’egli presente. Ciascun creditore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o convenienti le proposte di concordato e sollevare contestazioni sui crediti concorrenti.[14] Il debitore ha facoltà di rispondere e contestare a sua volta i crediti e ha il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti. Gli scenari che possono verificarsi a seguito della votazione possono essere duplici: il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto[15] e viene di conseguenza fissata la data per l’omologazione ovvero, nel caso di mancato raggiungimento delle maggioranze previste, Kunst. 179 l.fall. prevede che “[…] il giudice delegato ne riferisce immediatamente al tribunale, che provvede ai sensi dell’art. 162, secondo comma.” ai sensi del quale “[…] il tribunale, […] sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara inammissibile la proposta di concordato. In tali casi, il tribunale, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati presupposti di cui agli articoli 1 e 5 dichiara il fallimento del debitore”.

IV. Bedingungen für die Änderung der vorgeschlagenen Vereinbarung mit den Gläubigern

“Le proposte di concordato, ivi compresa quella presentata dal debitore, possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell’adunanza dei creditori.” (Kunst. 172 l.fall.). La ratio della citata disposizione normativa è quella di favorire, come già evidenziato, una maggiore partecipazione del ceto creditorio al processo di risanamento dell’impresa. Tale partecipazione avrebbe sicuramente una distorta applicazione se i creditori votassero una proposta diversa da quella che poi andrebbe al vaglio del tribunale per l’omologazione. Mit anderen Worten:, la proposta che il debitore deposita quindici giorni prima dell’adunanza e della cui bontà i creditori hanno tempo e modo di valutare, non può subire modifiche ulteriori, a maggior ragione laddove un qualunque creditore, esaminata la proposta, volesse presentare una proposta concorrente ai sensi dell’art. 163 l.fall., quarto e quinto comma. Vi è una seconda esigenza: quella di garantire un adeguato lasso di tempo per il commissario giudiziario per poter esprimere la propria relazione[16] sulla proposta del debitore e, ove presenti, una comparazione tra questa e le proposte concorrenti.
La previsione temporale come appena rappresentata garantisce la possibilità al debitore di predisporre la proposta definitiva, al commissario e ai creditori di valutarla.
Tatsächlich, non verrebbe maggiormente tutelata la posizione di tutti i soggetti che hanno rapporti con l’impresa che deve risanarsi se il debitore, per qualsivoglia motivo, sia in grado di proporre variazioni migliorative alla proposta già presentata e votata dal ceto creditorio? Nulla quaestio, ovviamente, per modifiche in peius, ma perché limitare le modifiche in meius della proposta e del piano e, di conseguenza, limitare la possibilità di un maggiore soddisfacimento dei creditori?
Tali dubbi hanno interessato dottrina e tribunali di ogni ordine e grado nel corso degli anni. Nel regime ante D.L. 83/2015, una parte della giurisprudenza di merito era dell’avviso che le modifiche alla proposta concordataria potessero intervenire anche in una fase successiva all’inizio delle operazioni di voto, purché si trattasse di proposte “migliorative”[17]. jedoch, l’iter concordatario non prevedeva tale possibilità a norma di legge. Dottrina e giurisprudenza di merito consideravano gli ulteriori impegni assunti dal debitore alla stregua di mere obbligazioni naturali a carico della società proponente.[18] Der Oberste Gerichtshof, jedoch, mai ha approvato tale impostazione e, con diversi pronunciamenti[19], ha escluso espressamente la facoltà del debitore di apportare modifiche alla proposta in un momento successivo al termine ultimo previsto per legge.
Il medesimo problema sorge con riferimento alla disciplina oggi in vigore.[20]
Nella presente discussione trova la sua utile collocazione un provvedimento del 2018 del Tribunale di Busto Arsizio[21]. Der Fall: la proposta di concordato non raggiungeva le maggioranze prevista dalla legge ed il Giudice fissava quindi udienza ex art. 179 e 162 l.fall. per la revoca dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo. Successivamente, il debitore depositava una nuova proposta di ammissione alla procedura di concordato preventivo, unitamente al piano e alla documentazione di cui all’art. 161 l.fall., comma secondo e terzo e, contestualmente, depositava una memoria, certamente irrituale, con la quale chiedeva il rigetto della – futura – istanza di fallimento. All’udienza ex artt. 179 e 162 l.fall., Absatz, il pubblico ministero chiedeva il fallimento e il debitore chiedeva il rigetto della suddetta istanza per improcedibilità, dal momento che pendeva una domanda di concordato preventivo.
Il procedimento in commento è fonte di molteplici spunti di interesse. Senza tener in considerazione il quantomeno irrituale deposito della memoria, il testo del provvedimento, oltre ad affrontare la questione giuridica oggetto del presente contributo, ci dà la possibilità di un esame di altre e inerenti questioni: la proposizione di una seconda e nuova domanda di concordato può essere considerata alla stregua di una modifica della prima domanda? È possibile proporre una domanda di concordato pendente l’accertamento dei presupposti per dichiarare fallito il debitore?
Procediamo per gradi ed estrapoliamo alcune affermazioni del giudicante. Seppur “[…] è indubbio che al debitore concordatario sia riconosciuta la facoltà di modificare la proposta di concordato, nondimeno detta facoltà deve essere esercitata nel rispetto di determinati limiti temporali […] il limite temporale alla modifica della proposta è ora contenuto nell’art. 172 l.fall. secondo cui «le proposte di concordato, ivi compresa quella presentata dal debitore, possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell’adunanza dei creditori» e devono ritenersi pertanto inammissibili, alla luce del dettato normativo, le proposte modificative che intervengano, come nella specie, oltre l’anzidetto termine.”
Il Tribunale di Busto Arsizio è quindi chiaro sul punto: il ceto creditorio deve aver la possibilità di esaminare la proposta almeno quindici giorni prima dell’adunanza e non è possibile apporre modifiche ulteriori alla proposta nei suddetti ultimi quindici giorni. Ci si attiene pertanto al dato letterale della norma senza neppure effettuare una valutazione di merito delle eventuali modifiche alla proposta o al piano.[22] Non solo. “Per altro verso, se anche si volesse configurare la proposta in data 26.03.2018 come “nuova proposta”, essa sarebbe inammissibile sotto altro profilo atteso che, conformemente al principio espresso dalla Cassazione con la pronuncia 495/2015 […] l’ammissione alla disciplina del concordato introdotta dal d.lgs. n. 5/2006, l’ammissione alla procedura di concordato preventivo impedisce ex se la proposizione di una nuova ed autonoma domanda di concordato rispetto a quella originaria.” Nel caso di specie era infatti pendente una procedura di concordato preventivo non ancora definita; lo sarebbe stata solo in un momento successivo, ovverosia all’udienza ex art. 179 e 162 l. fallen.. deshalb, il debitore non può modificare la proposta di concordato scaduto il termine previsto all’art. 172 l.fall. e tale prescrizione normativa non può essere superata dal deposito di una nuova ed autonoma procedura, pendente la prima („[…] non è configurabile una ulteriore domanda di concordato con carattere di autonomia rispetto a quella originaria – che dia, cioè, luogo a una nuova e separata procedura, che ricominci dal suo inizio con l’audizione del debitore – perché con riguardo al medesimo imprenditore e alla medesima insolvenza il concordato non può che essere unico, e dunque unica la relativa procedura ed il suo esito” (Tribunale di Busto Arsizio, decreto in commento; si veda anche Cass. Civ. n. 2594/2006) [23]. Nel caso di specie, il Tribunale riteneva che, essendosi instaurata una precedente procedura, la proposta successiva non costituisse una nuova proposta ma, più semplicemente, integrasse una modifica della proposta già ammessa e non approvata dai creditori. Da tale assunto ecco motivata la preliminare decisione del Collegio di riunirla e trattarla unitamente alla procedura concordataria già pendente.
La mancata qualificazione della seconda domanda come domanda autonoma ma piuttosto come modifica rilevante della prima procedura pone un quesito a tutti gli interpreti, ovverosia quando possa configurarsi una modifica della proposta e del piano concordatario o quando invece le variazioni alla prima proposta possano essere considerate come manifestazione di proposta autonoma e nuova.

In. Modifiche della proposta e del piano concordatario e rapporti con una nuova e autonoma domanda
Preliminarmente, è necessario domandarsi se le modifiche effettuate alla domanda siano intese come quelle che abbiano ad oggetto la proposta di concordato ovvero il piano di concordato. Distinguo necessario anche alla luce dell’art. 179 l.fall., Absatz, che afferma: “Quando il commissario giudiziario rileva, dopo l’approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all’udienza di cui all’articolo 180 per modificare il voto”[24]. La fattispecie di cui alla norma citata considera una proposta già approvata dai creditori rispetto alla quale possono essere ammesse soltanto modifiche in meius al piano; modifiche motivate sia da mutamenti del contesto ambientale-economico, sia dall’adesione del debitore alle osservazioni promosse dal commissario giudiziale. La legge stessa prevede la facoltà del tribunale di concedere un termine ulteriore al debitore per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti.[25] In tal caso il trattamento economico offerto ai creditori rimane invariato ma sono le modalità con cui il debitore ottiene le risorse che portano benefici ai creditori stessi.[26] tatsächlich, la proposta consiste sostanzialmente nel contenuto negoziale del concordato, mentre il piano ha la diversa funzione di illustrare la descrizione analitica delle modalità e dei tempi con cui verrà adempiuta la proposta. La proposta consente di comprendere il risultato finale della procedura di risanamento, verranno indicate le classi di concordato con le rispettive percentuali di soddisfo, verrà indicata la natura della procedura (liquidatoria, continuità diretta o indiretta, mista) während, d’altra parte, il piano concordatario pone un’attenzione particolare sul processo industriale (nel caso di continuità) o finanziario (nel caso di liquidazione). deshalb, una modifica del piano a seguito di una non importante variazione economica del contesto di riferimento o, a maggior ragione, in recepimento delle indicazioni del commissario giudiziale non è foriera di dubbio alcuno: le modifiche non integrano una nuova proposta[27].
Variazioni più importanti del piano e variazioni della proposta possono invece dare adito a dubbi. In dieser Hinsicht, si può sostenere che allorquando: 1) mutino la natura dell’accordo proposto ai creditori[28] tanto da rendere necessario un nuovo controllo di ammissibilità da parte del Tribunale, una rinnovazione dell’attività di valutazione dell’attestatore, una nuova votazione da parte dei creditori, die, alla luce delle modifiche introdotte, non possono fare affidamento sull’assetto originario e/o 2) mutino elementi che incidono sull’elemento satisfattorio dei creditori (inter alia: il numero e la composizione delle classi, la percentuale riconosciuta ai chirografari, la previsione di nuova finanza). Per quanto attiene al punto 1), lo stesso articolo 161 l.fall., comma terzo, stabilisce che “[…] il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista […] che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata del caso di modifiche sostanziali della proposta e del piano.” Per modifica sostanziale si intende una variazione della struttura del piano che possa prevedere, zum Beispiel, un passaggio da un’ipotesi di continuità diretta ad una indiretta, la verifica della volontà di un terzo soggetto di concessione di nuova finanza o, im Gegenteil, l’evidenza di un assuntore disposto ad assumersi i debiti della procedura.[29]
vor allem, per potersi configurare una nuova proposta, occorre verificare se il debitore abbia rinunciato alla iniziale domanda di concordato („[…] dal momento che la consecutio tra procedure di concordato non può che esplicarsi attraverso la sequenza temporale della rinuncia all’istanza originaria e la contestuale o successiva proposizione di una nuova domanda.[30]) o se abbia incardinato la proposta di concordato avendo rinunciato ad una diversa soluzione della crisi di impresa precedentemente prospettata. Tale ultima precisazione è di utile spunto nel caso in cui, come spesso avviene, la procedura di concordato segue un accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182 bis della Legge Fallimentare.[31]
Preme evidenziare che non rileva il fatto che la precedente procedura non sia stata dichiarata ammissibile o sia stata revocata. Più volte la giurisprudenza di legittimità[32] si è espressa nel senso dell’assenza del carattere di decisorietà e pregiudiziale della decisione del tribunale, emessa in sede di reclamo, con cui venga dichiarata l’inammissibilità di una proposta concordataria. Tale natura non decisoria e non definitiva consente quindi al debitore che si è visto respinta una prima proposta concordataria di avanzarne una diversa – ovviamente scevra da qualsivoglia elemento che avesse precedentemente causato l’inammissibilità della prima domanda – ovvero, la riproposizione della medesima istanza con l’illustrazione delle ragioni per cui si ritiene erronea la valutazione che ha condotto al provvedimento di rigetto.[33] Quanto appena argomentato, nel solo caso in cui non sia pendente un giudizio pre-fallimentare promosso da un creditore o dal Pubblico Ministero.

WIR. Nuova proposta concordataria e richiesta di fallimento

Ritenendo pur ammissibile la proposta depositata successivamente, il Tribunale di Busto Arsizio in commento afferma che “se anche a detta proposta volesse essere riconosciuta autonomia rispetto alla proposta non approvata dai creditori (il che è da escludere, per le motivazioni innanzi illustrate), essa costituirebbe un abuso della domanda di concordato e dovrebbe ritenersi inammissibile con contestuale declaratoria di fallimento, nel rispetto del principio che impone l’esaurimento della procedura di concordato prima della dichiarazione di fallimento (vgl.. Cass. Sez. Un. nn. 9935 -9936 die 2015)“. La giurisprudenza, già nel regime previgente il D.L. n. 83/2015, si domandava se vi fossero delle situazioni per le quali al debitore, nel rispetto dei limiti temporali posti dalla legge, fosse preclusa la proposizione di una nuova domanda.
Una prima ipotesi preclusiva è stata individuata nell’esistenza di un sub-procedimento aperto ai sensi dell’art. 173 l.fall.. Resta infatti inteso che la modifica ovvero la nuova proposizione risulterebbe inammissibile in presenza di vizi rilevanti ai sensi dell’art. 173 l.fall.[34] Tra le pronunce[35] che hanno affermato questo principio citiamo inter alia quella del Tribunale di Napoli del 4 Dezember 2012, wonach: “Prima dell’inizio delle operazioni di voto la proposta concordataria può essere modificata sempre che non sia stato in precedenza attivato il procedimento di revoca ex art. 173 l.fall. Una volta attivato il procedimento ex art. 173 l.fall. la procedura di concordato entra, tatsächlich, in una fase di “limbo” durante la quale non possono essere invocate le norme che quella procedura caratterizzano”. Si segnala tuttavia come parte della dottrina[36] ritenga che effettuare delle modifiche a seguito di rilievi avanzati dal commissario giudiziale che per sé stessi sarebbero forieri di una dichiarazione di inammissibilità, sarebbe certamente possibile ed anzi auspicabile; ciò, sempre nell’ottica generale di una funzione di tutela dei molteplici interessi che ruotano attorno ad una impresa. Del resto, il fatto di presentare una modifica alla proposta non comporta necessariamente la definizione del sub-procedimento di revoca, dovendo il tribunale verificare se le variazioni siano idonee a porre rimedio alle circostanze che hanno determinato l’apertura del procedimento da parte del commissario.
Una seconda ipotesi preclusiva è rappresentata dall’esistenza di una procedura pre-fallimentare in capo al medesimo debitore che ha depositato domanda di concordato preventivo. Tralasciando le diverse impostazioni interpretative dell’art. 160 l.fall. nelle sue diverse forme storiche[37], ci preme soffermare l’attenzione sulle soluzioni più recenti, a partire dalla sentenza emessa a Sezioni Unite del 15 maggio 2015, n. 9935.
La questione non risulta di sola natura processuale ma necessita di un’importante valutazione sociale circa il contemperamento tra le esigenze di risanamento dell’impresa e la tutela del singolo creditore procedente nella richiesta di fallimento. È sicuramente necessario delineare la convivenza della procedura prefallimentare con quella concordataria ed in tal senso sembrerebbe logico propendere nella prevalenza del procedimento incardinato per primo nel tempo[38]. Sarebbe magari logico, ma si ritiene, non equo. In primis, la volontà del Legislatore, con l’introduzione degli istituti alternativi al fallimento era proprio quella di tutelare maggiormente tutti gli interessi in gioco e parimenti quelli portati dal ceto creditorio. Quest’ultimo dovrebbe essere soddisfatto maggiormente all’interno di una procedura concorsuale rispetto ad una fallimentare.[39] Außerdem, il contemperamento degli interessi è garantito in maggior misura qualora, ed è questo il caso, venga data una possibilità al debitore di strutturare, nei termini previsti dal Legislatore e quindi fino alla dichiarazione di fallimento, una soluzione alternativa al fallimento che salvaguardi l’impresa. Si badi bene, scriviamo possibile “dichiarazione” e non “domanda” di fallimento; il debitore, tatsächlich, può congelare le domande di fallimento avanzate dal ceto creditorio ai sensi dell’art. 161 l.fall.. Giova sottolineare, d’altro canto, come la soluzione proposta dal debitore, al netto di non rilevanti modifiche di cui abbiamo già trattato, è e rimane una soltanto. Come rimarcato in tempi diversi dalla giurisprudenza e citiamo, per importanza, la sentenza summenzionata delle Sezioni Unite[40] ripresa da una recente pronuncia[41] sempre della Corte di legittimità, alla conclusione della procedura concordataria, pendente una pre-fallimentare, il tribunale deve valutare quest’ultima prima di ogni altra iniziativa del debitore: „[…] sussiste l’obbligo per il tribunale fallimentare di decidere sulla istanza di fallimento pendente allorché si verifichi un evento previsto normativamente di arresto della procedura di concordato, senza che il medesimo tribunale possa passare all’esame di nuove e diverse proposte concordatarie ovvero di soluzione giudiziale della crisi, prima di aver deciso sull’istanza di fallimento pendente. Deve in primo luogo essere precisato come la motivazione impugnata non si ponga in contrasto con i principi fissati nell’arresto sopra citato, e cioè con la sentenza, resa a SS.UU., 15 maggio 2015 n. 9935. tatsächlich, è stato affermato, nel precedente in esame, dass, verbatim, «In pendenza di un procedimento di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi della L. Fall., Kunst. 161, Komma 6, il fallimento dell’imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del P.M., può essere dichiarato soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dalla L. Fall., Artikel. 162,173,179 e 180 e cioè, beziehungsweise, quando la domanda di concordato sia stata dichiarata inammissibile, quando sia stata revocata l’ammissione alla procedura, quando la proposta di concordato non sia stata approvata e quando, all’esito del giudizio di omologazione, sia stato respinto il concordato»”.

VII. Abuso di diritto

Quanto esposto sino ad ora trova la sua ragion d’essere solamente nel caso in cui le procedure di concordato presentate siano caratterizzate dalla fattibilità dell’”operazione di salvataggio”, intesa come idoneità pratica della proposta a svolgere le funzioni dell’istituto previsto dal Legislatore, non tanto come disamina e studio prospettivo di un risultato economico piuttosto che di un altro. Più precisamente, la proposta di una domanda caratterizzata da una evidente impraticabilità o pretestuosità[42], a volte riscontrabile dagli operatori del settore soprattutto in caso di c.d. concordato con riserva o “in bianco”, non precluderebbe la dichiarazione di fallimento, trattandosi sicuramente di una condotta abusiva degli strumenti giuridici ad opera del debitore.[43] Può essere qualificato illegittimo, difatti, il comportamento di quel soggetto che, attraverso il ricorso ad uno strumento previsto dalla legge, si adoperi per posticipare in malafede o addirittura evitare la naturale conclusione dell’iter fallimentare. Per comprendere quando una domanda possa configurarsi come abusiva e considerando le dinamiche processuali ad essa connesse (CD. ombrello protettivo nei confronti del debitore[44]) viene in soccorso una precisa e pulita definizione della Corte di Appello di Milano[45]: “E’abusiva la proposizione di una seconda domanda di concordato […] senza che sia concretamente prospettabile una nuova diversa ipotesi di risoluzione della crisi e, deshalb, in assenza di plausibili ragioni che ne giustifichino la presentazione, rivestendo essa finalità meramente dilatorie.”. Abuso del diritto e del processo si configurano quando risulti evidente che la domanda sia stata presentata non per regolare la crisi dell’impresa ma solo a scopi dilatori.
Citiamo, per evidenziare l’attualità del presente scritto, una recentissima sentenza che si è espressa sul tema: Cass. Civ. Sez. ich, n. 7118 die 12 März 2020, n. 7118, per cui è illegittima la proposizione di “[…] una nuova proposta concordataria di soluzione della crisi e dell’insolvenza per evitare la conclusione fallimentare[46], ponendosi come unico limite a tale agire l’eventuale esercizio distorto ed abusivo della detta facoltà da parte del debitore.”

In conclusione, benché sui temi dedotti nel presente scritto sia la giurisprudenza quanto la dottrina siano state interessate, dalla frequentazione quotidiana della sezione impresa di diversi tribunali si può evincere come la buona riuscita delle procedure concordatarie, al netto delle condotte abusive del debitore e all’incapacità di attuare il piano, dipenda molto dalla sensibilità e dall’intesa di tutti gli operatori in gioco: debitore, commissario giudiziale, ceto creditorio e tribunale.
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Hinweis
[1] Si veda l’art. 5 von D, L. dell’8 aprile 2020 n. 23: “I. Artikel 389 des Gesetzesdekrets 12 Januar 2019, n. 14, il comma 1 e’ sostituito dal seguente: «1. Il presente decreto entra in vigore il 1settembre 2021, salvo quanto previsto al comma 2.»”.
[2] Si veda l’art. 10 von D, L. dell’8 aprile 2020 n. 23 rubricato “Disposizioni temporanee in materia di ricorsi e richieste per la dichiarazione di fallimento e dello stato di insolvenza”.
[3] Con riferimento al concordato preventivo, la sospensione legislativa si applica a qualsiasi termine della procedura. Tra i numerosi provvedimenti dei competenti tribunali, infra multis, prendiamo come esempio quello emesso dal Tribunale di Forlì che, il 10 marzo scorso, ha prorogato il termine già fissato per la presentazione di una proposta concordataria, del relativo piano e della documentazione, in virtù del disposto di cui all’art. 1 D.L.. n. 11/2020. Dando poi atto della successiva adozione dei D.P.C.M. dell’8 marzo 2020 er wurde geboren in 9 März 2020 a tutela della salute pubblica e contro la diffusione del Coronavirus, il Tribunale ha ritenuto opportuno “[…] al fine di prevenire diversità di orientamenti interpretativi ed assicurare al contempo uniformità di trattamento, intervenire d’ufficio per chiarire che tra i procedimenti civili pendenti i cui termini restano sospesi devono essere fatti rientrare anche i procedimenti di concordato preventivo in cui è pendente il termine ex art. 161, Komma 6, l. fall. con conseguente proroga di diritto dei termini già concessi […]“. (Trib. Rimini, 2 aprile 2020; Trib. Milano, 19 März 2020; Trib. Novara, 10 März 2020).
[4] Sul punto si è dovuta esprimere finanche la Cassazione a sezioni unite, Satz nicht. 9935 die 2015.
[5] M.. Fioravanti, La genesi e la logica della legge fallimentare del 1942, in La cultura negli anni 30, a cura di Giuseppe Morbidelli.
[6] Si pensi solamente alle conseguenze sul piano personale e patrimoniale del fallito. Si veda per una lettura più approfondita La condizione giuridica del fallito, su https://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari
[7] EIN. Gambino, Profili dell’esercizio delle imprese nelle procedure concorsuali alla luce della disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, in Giur. comm., 1980, ich, pag. 564 ss.
[8] G. Airoldi, G. Brunetti, In. Coda, Corso di economia aziendale, Bologna, 2005, pag. 133.
[9] Si veda il capitolo 5 del presente scritto.
[10] Kunst. 9 della Legge Fallimentare: “I. Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa. II. Il trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza. III. der Unternehmer, che ha all’estero la sede principale dell’impresa, può essere dichiarato fallito nella Repubblica italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all’estero. IV. Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione europea. In. Il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all’articolo 6 o la presentazione della richiesta di cui all’articolo 7.”.
[11] Favor creditoris nella accezione per cui il creditore ha il diritto e l’onere di esaminare la proposta ed il piano concordatario e di esprimere il proprio voto. Si noti in tal senso anche la modifica prevista dal medesimo decreto Legge n. 83/2015 che elimina il c.d. silenzio assenso ma obbliga il creditore ad esprimere il proprio voto favorevole.
[12] Importante novità che verrà introdotta con il Codice della Crisi di Impresa sarà la prescrizione dell’art. 107 erster Paragraph: “Il voto dei creditori è espresso con modalità telematiche”. Verrà quindi eliminata l’adunanza dei creditori.
[13] Kunst. 175 della Legge Fallimentare, rubricato “Discussione della proposta di concordato”: “I. Nell’adunanza dei creditori il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore e quelle eventualmente presentate dai creditori ai sensi dell’articolo 163 comma quarto. II. (Comma abrogato). III. Ciascun creditore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o convenienti le proposte di concordato e sollevare contestazioni sui crediti concorrenti. Il debitore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibili o fattibili le eventuali proposte concorrenti. Quando il tribunale ha disposto che l’adunanza sia svolta in via telematica, la discussione sulla proposta del debitore e sulle eventuali proposte concorrenti è disciplinata con decreto, non soggetto a reclamo, reso dal giudice delegato almeno dieci giorni prima dell’adunanza. IV. Il debitore ha facoltà di rispondere e contestare a sua volta i crediti, e ha il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti. V Sono sottoposte alla votazione dei creditori tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori seguendo, per queste ultime, l’ordine temporale del loro deposito.”.
[14] I creditori esclusi possono opporsi all’esclusione in sede di omologazione del concordato nel caso in cui la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione delle maggioranze.
[15] Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica nel maggior numero delle classi. I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca – ancorché la garanzia sia contestata – dei quali la proposta di concordato preveda l’integrale pagamento non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto od in parte al diritto di prelazione. Qualora i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca rinuncino in tutto o in parte alla prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono equiparati ai creditori chirografari; la rinuncia ha effetto ai soli fini del concordato. I creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito. Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, la società che controlla la società debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controllo, nonché i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta. Nel processo verbale dell’adunanza dei creditori, sottoscritto dal giudice delegato, dal commissario e dal cancelliere, sono inseriti i voti favorevoli e contrari dei creditori con l’indicazione nominativa dei votanti e dell’ammontare dei rispettivi crediti. E’ inserita anche l’indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il voto e dell’ammontare dei loro crediti; questi hanno la possibilità di far pervenire per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale.
[16] L'art. 172 della Legge Fallimentare, così rubricato “Operazioni e relazione del commissario” enuncia i compiti del commissario giudiziario nel momento di presentazione della domanda di concordato preventivo del debitore: “I. Il commissario giudiziale redige l’inventario del patrimonio del debitore e una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, e la deposita in cancelleria almeno quarantacinque giorni prima dell’adunanza dei creditori. Nella relazione il commissario deve illustrare le utilità che, in caso di fallimento, possono essere apportate dalle azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie che potrebbero essere promosse nei confronti di terzi. Nello stesso termine la comunica a mezzo posta elettronica certificata a norma dell’articolo 171, zweiter Absatz. II. Qualora nel termine di cui al quarto comma dell’articolo 163 siano depositate proposte concorrenti, il commissario giudiziale riferisce in merito ad esse con relazione integrativa da depositare in cancelleria e comunicare ai creditori, con le modalità di cui all’articolo 171, zweiter Absatz, almeno dieci giorni prima dell’adunanza dei creditori. La relazione integrativa contiene, di regola, una particolareggiata comparazione tra tutte le proposte depositate. Le proposte di concordato, ivi compresa quella presentata dal debitore, possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell’adunanza dei creditori. Analoga relazione integrativa viene redatta qualora emergano informazioni che i creditori devono conoscere ai fini dell’espressione del voto. III. Su richiesta del commissario il giudice può nominare uno stimatore che lo assista nella valutazione dei beni.”.
[17] Essenzialmente una migliore percentuale di soddisfacimento. Per una diversa impostazione interpretativa si veda A. Nigro, D.. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna 2017, 374 ss.
[18] Pe quanto riguarda la giurisprudenza, citiamo infra multis la sentenza del Tribunale di Novara del 7 März 2013 e Tribunale di Mantova del 5 März 2009. L’apporto della dottrina può essere esaminato in Fabiani, Il concordato preventivo, pag. 272; Ferrara jr-Borgioli, Il Fallimento, Milano 1995, pag. 211; Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, IV, pag. 2239; Rago, Il concordato preventivo dalla domanda all’omologazione, Padova, 1998, pag. 367.
[19] Cass. Civ. 28 aprile 2015, n. 8575: “In tema di modifiche alla proposta di concordato preventivo, Kunst. 175, Komma 2, l. fall. nel riconoscere espressamente tale facoltà, ne ha rigorosamente limitato l’ambito temporale di esercizio alla fase anteriore all’inizio delle operazioni di voto, senza distinguere tra modifiche migliorative e peggiorative, al fine di evitare che il calcolo delle maggioranze si fondi su voti espressi in riferimento ad un piano diverso da quello destinato ad essere effettivamente eseguito.”. Nello stesso senso Cass. 4 Dezember 1999, n. 13582. Per completezza, si segnala una terza posizione giurisprudenziale e dottrinale, rimasta minoritaria, che ammetteva modifiche sino all’omologa, sia “migliorative”, sia “peggiorative”, purché in questo secondo caso venisse convocata nuovamente l’adunanza dei creditori (così, Tribunale Udine, 21 Oktober 1983; in dottrina, Vaselli, voce Concordato preventivo, in ED, Milano. 1961, III, pag. 508 e ss.).
[20] Evidentemente, nel caso di proposte concorrenti ai sensi dell’art. 163 l.fall. comma quarto e quinto, il debitore non può avanzare modifiche alla sua proposta dal momento che si dovrebbe garantire ai creditori proponenti di poter migliorare la propria in una “corsa al rilancio” che finirebbe per dilazionare i termini in modo incontrollato.
[21] Tribunale di Busto Arsizio, decreto del 4 aprile 2018, concordato preventivo n. 3/2017 e 8/2018.
[22] Sotto altro profilo deve essere segnalato che la proposta successiva avrebbe offerto ai creditori chirografari una percentuale di soddisfacimento “migliorativa” trascurabile (21% in luogo dell’originario 20%) e, in parte, teneva presente i rilievi formulati dal Commissario nella relazione ex art. 172 l. fall, (vale a dire la necessità di appostare un fondo rischi garantito). Da qui il condivisibile rilievo, da parte del Collegio, che tali modifiche non incidessero sulla struttura dell’operazione concordataria contenuta nella originaria proposta: manca, difatti, una miglioria significativa del trattamento dei creditori o l’introduzione delle classi, né sussistono variazioni in relazione al piano (si pensi, zum Beispiel, ad un passaggio dallo scenario della “garanzia” a quello della continuità o della liquidazione dei beni).
[23]“Va tuttavia considerato, sotto un primo profilo, dass, poichè rispetto al medesimo imprenditore ed alla medesima insolvenza il concordato non pu che essere unico, qualora la procedura di concordato sia pendente non è configurabile un’ulteriore domanda di ammissione avente carattere di autonomia (vgl.. Cass. n. 495/2015), a meno che da quest’ultima non si desuma l’inequivoca volontà del proponente (pur se non espressa con formule sacramentali) di rinunciare a quella in precedenza depositata”. Cass. Civ., SEZ. ich, 31 März 2016, n. 6277.
[24] Si veda A. Penta, Il controllo del tribunale in sede di omologazione del concordato preventivo e la prosecuzione dell’attività di impresa, 2005. Le modifiche suggerite dal commissario potranno risultare anche peggiorative rispetto alla proposta del debitore.
[25] Kunst. 162 della Legge Fallimentare, Komma 2.
[26] La distinzione tra modifica della proposta e modifica del piano è stata oggetto di un recente arresto della Corte di appello di Firenze (Corte di Appello di Firenze, 18 Februar 2014) in relazione alla modifica dei documenti allegati ed integranti la domanda di accesso alla procedura. Nel caso all’esame della Corte d’appello fiorentina, la proposta concordataria era stata approvata dai creditori ed era rimasta immutata e le modifiche del piano introdotte successivamente all’adunanza dei creditori erano migliorative e recepivano i suggerimenti dati dal commissario giudiziale.
[27] Secondo parte della dottrina potrebbe risultare necessario disporre il rinvio dell’adunanza dei creditori in modo da consentire al commissario di aggiornare la propria relazione ex art. 172 l.fall., qualora il temine dei 15 giorni non fosse sufficiente (cfr., seppur con riguardo al regime ante D.L. n. 83/2015, Ambrosini, Aiello, La modifica, la rinuncia e la ripresentazione della domanda di concordato preventivo, 4 maggio 2014; Frascaroli-Santi, Limiti di modificabilità della proposta di concordato preventivo, variazione delle classi dei creditori e soci finanziatori postergati, in Fallimento, 7/2013, 887 ss.).
[28] oder besser, mutino “la logica di superamento della situazione di crisi o di insolvenza nella quale versa la società”. Tribunale Monza, 5 August 2010.
[29] Sulla non necessarietà di una nuova relazione in caso di modifiche di carattere esecutivo o meramente migliorativo della precedente proposta, si è espressa la Corte d’appello Firenze, 18 Februar 2014 n. 262, con nota di Iucci, Controllo giudiziale sulla fattibilità giuridica e integrazioni della proposta di concordato. Si veda anche tra gli altri, Ambrosini, Aiello, op.cit..
[30] Come affermato dal Tribunale di Busto Arsizio in commento. Si veda il fondamento giuridico di quel provvedimento: Cass. n. 495 die 2015.
[31] Si veda infra multis Cass. Civ. Sez. ich, Geschickt. die 10 aprile 2019, n. 10106 per cui la domanda di concordato preventivo presentata successivamente ad un accordo di ristrutturazione omologato poteva ritenersi ammissibile se non previa la verifica della sua manifesta abusività: “In via preliminare, va rilevata la natura di procedura concorsuale dell’accordo di ristrutturazione, ex Kunst. 182 bis c.p.c. (vgl.. Sez. 1, Urteil Nr. 9087 die 2018); tatsächlich, secondo la giurisprudenza di questa Corte […] l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui alla L. Fall., Kunst. 182-bis «appartiene agli istituti del diritto concorsuale» – ovvero, più esplicitamente, rientra «tra le procedure concorsuali» «come è dato desumere dalla disciplina alla quale nel tempo è stato assoggettato dal legislatore; disciplina che, in punto di condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione al registro delle imprese e necessità di omologazione, auf der einen Seite, e meccanismi di protezione temporanea, esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione, andere, (v. die L.. Fall., Kunst. 182-bis, nei suoi vari commi, e la L. Fall., Kunst. 67, Komma 3, Lettisch. e)) suppone realizzate, nel pur rilevante spazio di autonomia privata accordato alle parti, forme di controllo e pubblicità sulla composizione negoziata, ed effetti protettivi, coerenti con le caratteristiche dei procedimenti concorsuali» (Cass. Sez. 1 18/01/2018, n. 1182; vgl.. Cass. n. 23111/14 e Cass. n. 16950/16 ivi richiamate, laddove accostano «l’accordo al concordato preventivo, quale istituto affine nell’ottica delle procedure alternative al fallimento») (…)“(Cass. n. 9087/18, 1182/18). […] insbesondere, deve essere riconosciuta la possibilità per l’imprenditore, fino alla dichiarazione di fallimento, di comporre, con tutte le modalità consentite dall’ordinamento, la crisi della propria impresa, da, finalità meritevole di tutela, perchè più conveniente non solo per un interesse giuridico-patrimoniale personale ma anche e soprattutto per il ceto creditorio, rispetto alla soluzione di apertura della procedura fallimentare.”.
[32] Si veda, come recente contributo giurisprudenziale, la Cass. Civ. Sez. ich, Ord., die 20 März 2018, n. 6967 con riferimento al decreto di inammissibilità di un concordato fallimentare. Tra le altre, Cass., Sez. 1, 28 März 2006, n. 7006; 16 Juni 2004, n. 11317; 11 August 2000, n. 10686.
[33] Cfr. Cass. Civ., Sez. 1, 29 Juli 2014, n. 17198 e 20 maggio 2011, n. 11178.
[34] Caso di studio dottrinale è l’ipotesi in cui il debitore abbia esposto dati aziendali non veritieri o abbia dolosamente taciuto circostanze idonee ad incidere sul consenso dei creditori. Si veda, Ambrosini, Aiello, op. cit. Dello stesso avviso è anche la giurisprudenza. Infra multis, Tribunale di Rovigo, 8 Juli 2014, wonach: “La modifica della proposta di concordato non è idonea, anche se presentata congiuntamente ad una eventuale rinuncia, ad escludere l’illiceità della condotta che porta alla revoca del concordato ai sensi dell’articolo 173 l. fall.”.
[35] Corte d’appello Milano, 29 Juni 2011 n. 1955, secondo cui “L’inizio della procedura ex art. 173 l. fall. rende inoperante la procedura di concordato preventivo e conseguentemente non possono essere introdotte modifiche a proposta che riguardano una procedura che non è in corso”; Tribunale di Parma 2 Oktober 2012; Tribunale di Latina 30 Juli 2012; Tribunale Vicenza, 6 Juli 2009; Tribunale S.M. Capua Vetere, 26 Juli 2005.
[36] Ambrosini, Aiello, op cit.: “Rientra nella fisiologica dialettica tra l’imprenditore in crisi e il commissario giudiziale la circostanza che i rilievi del secondo (a fortiori quando si traducano nella prospettazione della revoca dell’ammissione) inducano il primo a modificare la proposta, se necessario migliorandola, allo scopo di ripristinare le condizioni del regolare incedere del concordato.”. Badini Confalonieri, Berti, Disegni, Farolfi, Gianoglio, Ritegno, L’impresa in Crisi, a cura di Giulio Disegni, in Diritto e Professione, Giappichelli Editore, Torino, 2014.
[37] Nel testo originario della Legge Fallimentare del 1942 Kunst. 160 prevedeva espressamente che la domanda di concordato preventivo potesse essere proposta “sino a che il suo fallimento non è dichiarato”.
[38] Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento, in Fallimento, 2013, e Casa, Del rapporto tra istruttoria fallimentare e concordato preventivo: le vecchie categorie della sospensione e della improcedibilità, i nuovi idoli dell’abuso del diritto e del processo, in Fallimento, 2013.
[39] In tal senso la predisposizione a cura del professionista incaricato dal debitore della relazione sulla valutazione di maggior convenienza del concordato rispetto al fallimento.
[40] SS.UU., 15 maggio 2015, n. 9935
[41] Sentenza Cassazione Civile del 10 November 2019, n. 25479.

[42] Tali connotazioni possono essere considerate sia a riguardo dei contenuti sia della modalità e della tempistica di presentazione della domanda. Si tende ad escludere un abuso con riferimento al piano, che ha un contenuto di carattere operativo e, deshalb, tendenzialmente neutro rispetto a fini elusivi. Si veda. Farina, Il nuovo regime della domanda di concordato preventivo: abuso del diritto ed effetti sulle procedure esecutive e cautelari, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2013, pag. 62 ss.; D’Attorre, L’abuso del concordato preventivo, in Giur. comm., 2013, pag. 1067; Giovanni Agrusti, L’abuso del concordato preventivo tra profili sostanziali e procedurali, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, n. 1-2016, pag. 300 ss..
[43] Si veda infra multis Cass. Civ. n. 5677/2017 e, in dottrina P. Farina, Il nuovo regime di concordato preventivo: abuso del diritto ed effetti sulle procedure esecutive e cautelari, in Diritto fallimentare, 2013, pag. 62 ss..
[44] Dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologa del concordato diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, a pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore. Si veda l’art. 168 della Legge Fallimentare.
[45] Corte di Appello di Milano del 29 Oktober 2015, sent. n. 4133. Si veda anche Cass. Civ., SEZ. un. die 15 maggio 2015, nn. 9935 e 9936, in Fallimento, 2015, pag. 900, con note di De Santis e Pagni.
[46] È evidente che la proposizione di una domanda di concordato che sia palesemente incompleta ma non vi siano istanze di fallimento né pendenti né probabili, supportata da elementi indiziari circa la volontà del debitore di porre rimedio alla crisi quali l’attività svolta per trovare un accordo coi debitori, non configuri un abuso del diritto ma piuttosto una mancanza di competenza professionale del debitore e dei suoi consulenti legali e finanziari. Si veda Tribunale di Messina, decreto del 10 Dezember 2014.

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