Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza 28/01/2020, n. 1869 affermano che nelle controversie relative ai funzionari onorari, la giurisdizione deve essere determinata tenendo conto delle situazioni giuridiche, di diritto soggettivo o di interesse legittimo, di volta in volta fatte valere in giudizio, sicché, laddove siano direttamente in contestazione atti amministrativi che hanno la loro origine in libere e discrezionali determinazioni dell’autorità che procede all’investitura, la relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la posizione dell’interessato è di interesse legittimo, pendant, qualora l’atto impugnato non abbia carattere discrezionale, ma vincolato, la situazione fatta valere è qualificabile come diritto soggettivo, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.
donc, la Corte di Cassazione nella sentenza in commento afferma che la natura di diritto soggettivo della situazione giuridica deriva proprio dal carattere vincolato dell’attività autoritativa della Pubblica Amministrazione.
I fatti ad oggetto del giudizio
Con decreto del Presidente della Provincia veniva nominato il Dott. Tizio Presidente del c.d.a. dell’Agenzia per l’Energia e l’Ambiente dopo essersi dimesso in pari data dalla carica di consigliere provinciale. Con successiva deliberazione del Commissario straordinario la società per azioni a totale partecipazione pubblica in questione veniva trasformata in Azienda avente natura di Ente pubblico economico e veniva confermato il Dott. Tizio nell’incarico di Presidente del c.d.a. dell’Azienda. Con successivo provvedimento il Segretario generale della Provincia, nella qualità di Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza, dichiarava la decadenza di Tizio dall’incarico di Presidente del consiglio di amministrazione in applicazione dell’art. 7, virgule 2, letton. c), de loi. n. 39/2013, che prevede una causa di inconferibilità degli incarichi di amministratore di Ente pubblico di livello provinciale per i soggetti che abbiano ricoperto, nei due anni precedenti la nomina, la carica di consigliere provinciale.
La sentenza
Nella sentenza n. 1869/2020 la Cour suprême, nell’affermare la giurisdizione del giudice ordinario, ha evidenziato che i due provvedimenti di decadenza dalla funzione, adottati, il primo, in virtù di una causa di inconferibilità derivante dall’art. 7, co. 2, D.lgs. n. 39/2013 e, il secondo, sulla base dell’intervenuto termine di scadenza dell’incarico, non fossero espressione di poteri amministrativi discrezionali. Dalla mancanza di discrezionalità esercitata in tali provvedimenti e dal carattere vincolato degli atti la Corte ha dedotto l’ulteriore conseguenza della loro incidenza su situazioni di diritto soggettivo. La Cassazione propone il binomio attività vincolata/diritto soggettivo, facendo derivare dall’attestazione di un potere costitutivo di effetti legislativamente predeterminati ai sensi del D.lgs. n. 39/2013, la sussistenza di una posizione di diritto soggettivo azionata in giudizio, assumendo che nel caso di specie sia in questione un potere totalmente vincolato e un contrapposto diritto alla conservazione di un bene giuridico. de plus, la disciplina delle inconferibilità e incompatibilità non è volta solo alla garanzia degli interessi del privato, ma persegue il generale interesse di prevenire la corruzione nella pubblica amministrazione, evitando situazioni di conflitto di interessi tali da integrare un vulnus all’imparzialità e al buon andamento dell’azione amministrativa. Questo conferma l’applicabilità nella specie della suindicata normativa nonché la sua cogenza e quindi il carattere vincolato del provvedimento di decadenza emesso dal Segretario generale della Provincia di Benevento, nella qualità di Responsabile della Trasparenza e dell’Anticorruzione, figura che in base al D.Lgs. n. 39 cit. è centrale per la vigilanza in materia. Ciò comporta la configurazione della situazione giuridica azionata come diritto soggettivo in funzione della causa petendi. Cependant, tale principio generale pronunciato in sentenza non è considerato affatto pacifico in giurisprudenza.
Le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo
Il diritto soggettivo è la posizione giuridica di vantaggio che spetta ad un soggetto in ordine ad un bene, nonché la tutela giuridica dello stesso in modo pieno ed immediato.
L’interesse legittimo spetta ad un soggetto in ordine ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene (cf.. Cass. Civ. Sections Unies, jugement 22 juillet 1999 n. 500).
Quello che maggiormente caratterizza il diritto soggettivo dall’interesse legittimo è il carattere assoluto che l’ordinamento accorda al diritto soggettivo, il quale è assistito da una tutela piena e diretta.
L’interesse legittimo è, plutôt, necessariamente correlato all’esercizio del potere amministrativo ed ha i requisiti della differenziazione, e della qualificazione. L’interesse legittimo viene alla luce nel momento in cui l’interesse del privato verso un bene della vita viene a confronto con il potere amministrativo, ovvero con il potere della Pubblica Amministrazione a soddisfare l’interesse, mediante provvedimenti che ampliano la sfera giuridica del soggetto o a sacrificarlo con provvedimenti che restringono tale sfera.
Gli interessi legittimi si distinguono in interessi legittimi pretensivi e interessi legittimi oppositivi.
I primi si sostanziano nella pretesa del titolare a che l’amministrazione adotti un determinato provvedimento, i secondi legittimano il titolare a opporsi all’adozione di atti pregiudizievoli della propria sfera giuridica.
Il riparto di giurisdizione
L’individuazione della natura della situazione giuridica fatta valere in giudizio è fondamentale in quanto la giustizia amministrativa è costruita sul modello della doppia giurisdizione – Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo.
La ripartizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo deriva dalla definizione della situazione giuridica soggettiva di cui il cittadino è titolare (articles. 24, 103 e 113 Constitution).
article 7 del codice del processo amministrativo prevede che sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.
Per regola generale il giudice amministrativo conosce gli interessi legittimi, mentre talvolta, nel caso di giurisdizione esclusiva, conosce anche i diritti soggettivi. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133 del codice del processo amministrativo il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.
 

 
 
 
 

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