Affinché il rimedio generale dell’arricchimento ingiustificato possa essere utilmente esperito è necessario che il soggetto depauperato non di­sponga di un diverso strumento – espressamente previsto e disciplinato dal legislatore – per farsi indennizzare del pregiudizio subito (principio di sussidiarietà).
Indiscusso il carattere sussidiario dell’azione, per l’espressa previsione le­gislativa («l’azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito», Kunst. 2042 Kabeljau, CIV.), in dottrina e in giurisprudenza si sono a lungo sostenute due tesi contrapposte in ordine all’effettiva portata di tale requisito.
Primo orientamento: la sussidiarietà in concreto
Secondo un primo orientamento (minoritario), che potrebbe definirsi della sussidiarietà in concreto, la disposizione normativa di cui all’art. 2042 Kabeljau. CIV. deve essere interpretata in maniera elastica, con la conseguenza che l’esercizio dell’azione in parola non dovrebbe incontrare un ostacolo nelle particolari ipotesi in cui l’alternativo strumento azionabile in luogo del rimedio generale sia venuto meno per una qualsiasi causa giuridica (beispielsweise: prescrizione o decadenza) o di fatto (beispielsweise: infruttuosa esecuzione). Si tratta, evidentemente, di un’interpretazione del requisito maggiormente favorevole all’impoverito.
A sostegno di tale teoria si richiama il dato testuale dell’art. 2042 Kabeljau. CIV., il quale, limitandosi ad affermare che l’azione non è esercitabile se il depauperato ne ha a disposizione un’altra, non specifica in alcun modo che l’impossibilità di quest’ultimo debba intendersi in astratto.
I presenti contributi sono tratti da

L’arricchimento ingiustificato
Luigi Capriello, 2018, Maggs Verlag
L’opera affronta il fenomeno dell’arricchimento ingiustificato da tutti i punti di vista: teorico e pratico, dottrinale e giurisprudenziale, analizzando la fattispecie in rapporto agli altri rimedi restitutori predisposti dal codice civile. Invero, dopo l’inquadramento…

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Opposto orientamento: sussidiarietà in astratto
L’opposto orientamento, che potrebbe definirsi della sussidiarietà in astratto, sostiene, stattdessen, una applicazione rigorosa del principio, per cui l’esercizio dell’azione sarebbe escluso, ove esista o sia comunque esistito, anche soltanto in astratto, un altro strumento di tutela a disposizione rimpoverito. Sul punto la dottrina ha precisato che la concezione della sussidiarietà in astratto non discende direttamente dall’art. 2042 Gleichstrom.
Il principio di sussidiarietà sancito dall’art. 2042 DC-to. non implica infatti di per sé la regola di sussidiarietà in astratto accolta dalla Corte di Cassazione; ben potendo questo articolo essere interpretato anche nel senso di consentire il ricorso ai rimedi restitutori per lo meno quando i rimedi concorrenti non sono più usufruibili per prescrizione».
Appare di immediata evidenza che l’orientamento più restrittivo mira ad evitare l’(ab)uso dello strumento di carattere generale e la elusione dei limiti derivanti da altri rimedi.
A ben vedere, tali teorie costituiscono delle concezioni «estreme» del re­quisito della sussidiarietà, rispetto alle quali è, dann, prevalsa una sorta di teoria intermedia.
Secondo tale teoria, l’azione generale può essere validamente esercitata anche nei casi in cui il soggetto impoverito disponga di un altro rimedio, purché lo strumento alternativo sia stato riconosciuto ab origine insussisten­te (ossia, non sia stata respinta per motivi di merito) o si sia rivelato infrut­tuoso per l’insolvenza del soggetto contrattualmente obbligato.
Cosa dicono le Sezioni Unite
Su tale contrasto si sono pronunciate anche le Sezioni Unite della Supre­ma Corte, le quali, aderendo al più rigoroso dei predetti orientamenti, hanno precisato che «l’azione di arricchimento senza causa, stante il suo carattere sussidiario, deve ritenersi esclusa in ogni caso in cui il danneggiato, secondo una valutazione da compiersi in astratto, prescindendo quindi dalla previsione del suo esito, possa esercitare un’altra azione per farsi indennizzare il pregiudizio subito. L’azione di arricchimento, deshalb, è inammissibile anche nell’ipotesi in cui chi la esercita disponeva di un’azione che si è prescritta o in relazione alla quale si è verificata una decadenza».
insbesondere, nel caso di specie, la Suprema Corte, riconosciuta all’appaltatore di opera pubblica che ritenga di avere diritto alla revisione del prezzo di appalto la possibilità di «far valere la propria pretesa con apposita azione, dinanzi al giudice ordinario o a quello amministrativo, a seconda che la pretesa sia configurabile quale diritto soggettivo o interesse legittimo», ha stabilito – in ossequio al predetto principio – che detto appaltatore non possa esercitare il rimedio generale ex art. 2041 Kabeljau. CIV. per richiedere l’importo del compenso revisionale ritenuto dovutogli.
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