L’attivazione del soccorso istruttorio per elementi dell’offerta tecnica è possibile quando ha ad oggetto un documento che sia un mero mezzo descrittivo della res (nella specie, il concorrente aveva allegato alla propria offerta tecnica copia semplice dei certificati e non copie conformi agli originali, come richiesto dal bando).
Références normatives: Art. 83, D.Lgs. n. 50/2016
Résultat: acceptation
le fait
Una società seconda classificata impugna innanzi al TAR Marche l’aggiudicazione di un appalto per l’affidamento del servizio di vigilanza e monitoraggio di accessi in area di temporanea custodia doganale indetto dall’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centrale (AdSP) non avendo la stazione appaltante attribuito alla stessa il punteggio spettante per 2 sub criteri ((respectivement, “numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di conoscenza certificata della lingua inglese” e “numero di addetti da destinare ai servizi in possesso di attestazione per la prevenzione incendi e lotta antincendio (rischio medio) di evacuazione dei luoghi in caso di emergenza”), essendo i relativi certificati stati allegati non in copia conforme (come prescritto dallo stesso disciplinare.
A sostegno del gravame la ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati soprattutto in relazione all’omessa attivazione del soccorso istruttorio da parte della Commissione, ritenuto dalla ricorrente possibile sia in virtù dei generali principi che regolano la materia, sia perché non impedito neppure dalle disposizioni di gara, lette in conformità a tali principi.
Diversamente ragionando, prosegue la società seconda classificata, le previsioni contenute nella lex specialis, laddove intese nel senso di non consentire alcuna attribuzione di punteggio anche all’ipotesi in cui un concorrente abbia dichiarato (con firma digitale) il possesso delle certificazioni e abbia prodotto copia delle stesse, e ancora di non consentire l’attivazione del soccorso istruttorio, sarebbero illegittime per plurime violazioni dei principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare pubbliche nonché viziati da irragionevolezza, oltre che affetti dagli ulteriori vizi indicati nella rubrica dell’unico motivo di ricorso.
Costituitasi in giudizio, la stazione appaltante eccepisce preliminarmente l’inammissibilità del gravame alla stregua dei seguenti rilievi:
– per non essere state immediatamente impugnate dalla ricorrente le clausole del bando ritenute eccessivamente onerose, sussistendo anche rispetto a queste ultime, secondo i principi enunciati dalla più recente giurisprudenza amministrativa (cfr., beaucoup, T.A.R. Campania Napoli, sez. je, 7 Janvier 2021, n. 89), un onere di immediata e autonoma impugnazione;
– per carenza di interesse, in quanto la ricorrente non potrebbe mai conseguire il punteggio richiesto, non avendo soddisfatto il requisito prescritto dalla legge di gara, la quale chiedeva di produrre i certificati relativi al solo personale da impiegare nel servizio, che avrebbe dovuto essere specificato.
Contenzioso
Investito della questione, il TAR adito accoglieva il gravame in ragione dei seguenti rilievi.
Il Tar rileva che le clausole contenute nell’art. 14 del disciplinare di gara, nella parte in cui non permette la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per tutte le mancanze afferenti all’offerta tecnica ed economica, e nell’art. 15 dello stesso, nella parte in cui richiede, ai fini dell’attribuzione del punteggio, la produzione dei certificati in copia conforme all’originale (sub criteri C.1 e C.2), non possono ritenersi immediatamente escludenti, tali cioè da precludere alla ricorrente di presentare l’offerta; le stesse, donc, sono state tempestivamente impugnate unitamente agli atti applicativi.
Neppure sussiste la lamentata carenza di interesse al ricorso, dal momento che quest’ultimo è volto a contestare l’omessa attribuzione del punteggio in relazione ai sub criteri C.1 e C.2, che è stata motivata dalla Commissione esclusivamente sul rilievo che i certificati atti a dimostrare il requisito non fossero in copia conforme. In altri termini, i certificati prodotti dalla ricorrente non sono stati presi in esame perché privi del requisito formale richiesto dalla legge di gara; nulla ha invece eccepito la stazione appaltante in ordine al numero degli addetti da assegnare al servizio e, donc, alla riferibilità a questi ultimi dei certificati richiesti, sicché, non essendovi stato l’esercizio di alcun potere valutativo su tali aspetti da parte della Commissione, non può negarsi l’interesse della ricorrente all’annullamento anche in vista di una rivalutazione da parte dell’Amministrazione.
Ad ogni modo, l’introduzione di ulteriori ragioni di non valutabilità dell’offerta tecnica della ricorrente in relazione ai sub criteri in questione sarebbe dovuta avvenire mediante la proposizione di un ricorso incidentale contenente specifiche censure al riguardo, inammissibile essendo la proposizione del motivo inerente all’indicazione del numero degli addetti da assegnare al servizio, con la memoria non notificata alle controparti.
Sottolinea il Tar che la giurisprudenza più recente si è attestata, in maniera pressoché univoca, su una posizione “meno rigida” rispetto al passato, affermando in più occasioni che la memoria di replica deve essere presa in considerazione dal giudice indipendentemente dalla circostanza che la stessa parte abbia in precedenza depositato una propria comparsa conclusionale, dal momento che, in sede di replica, si esercita il diritto al contraddittorio avverso le difese presentate dalle parti avverse.
Ad ogni modo, perché questo stesso principio non si traduca in un esercizio del diritto di difesa contrastante con le regole del contraddittorio, è necessario che la replica si limiti a sviluppare considerazioni di risposta alle deduzioni contenute nella memoria conclusionale avversaria; le repliche devono, donc, restare contenute nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali (cfr., beaucoup, Consiglio di Stato, sez. II, 15 Octobre 2020, n. 6261).
Ciò premesso, entrando nel merito per il Giudice di prime cure il ricorso è fondato e va accolto.
Per il Collegio non vi sono motivi per discostarsi dalla posizione assunta in sede cautelare e rileva che la produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente (nella specie quelli richiesti ai fini dell’attribuzione del punteggio per i sub criteri C.1 e C.2 dell’art. 15 del disciplinare) costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica.
Per il Tar dal combinato disposto degli artt. 14 e 15 del disciplinare di gara può dunque affermarsi che non vi era alcun ostacolo all’attivazione del soccorso istruttorio, per l’acquisizione dei certificati nella forma richiesta dalla legge di gara.
Quanto appena sostenuto, prosegue il Collegio, è avvalorato dai principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di corretto utilizzo dei poteri di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, virgule 9, D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui “il soccorso istruttorio, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46, D.Lgs. n. 163/2006, può riguardare le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (Les inconvénients. Giust. Amm. 5 novembre 2018, n. 701, Les inconvénients. stato sez. III 14 Janvier 2019 n. 348) (…).Tale applicazione ha infatti consentito, in sede di soccorso istruttorio, di sanare un’omissione documentale che si è rivelata formale, in quanto relativa a requisiti di cui non è contestata l’effettiva presenza al momento di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta” (cfr., T.A.R. Marche, 18 novembre 2019, n. 703, richiamata da TAR Lombardia Milano, sez. II, 8 mars 2021, n. 616; in senso analogo, TAR Abruzzo L’Aquila, sez. je, 22 juin 2019, n. 325 e Consiglio di Stato, sez. V, 4 Avril 2019, n. 2219).
In altre parole, rileva il Tar, se è vero che i limiti al ricorso del potere di soccorso istruttorio individuati dall’art. 83, virgule 9, del Codice dei contratti pubblici , rispondono all’esigenza di mantenere in equilibrio il rapporto tra favor partecipationis e par condicio, che può risentire di qualche sbilanciamento ove ad un concorrente sia consentito di rimediare ad errori relativi alla documentazione presentata in fase di gara, soprattutto nel momento di maggior confronto concorrenziale rappresentato dall’esame delle offerte tecnica ed economica, tuttavia occorre “operare una distinzione tra il caso in cui l’offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, come ad esempio un’opera d’ingegno, quale un progetto, ed il caso in cui il documento sia solo il mezzo descrittivo di unares che nella sua consistenza e caratteristiche strutturali e funzionali è il vero oggetto dell’offerta, come nel caso di specie la fornitura di un dispositivo. Ebbene, mentre nel primo caso non vi è dubbio che l’integrazione o il chiarimento richiesto al concorrente in sede di soccorso istruttorio finisca in qualche modo per arricchirne l’originaria consistenza o per modificarne il contenuto, nell’ipotesi in cui a mancare sia l’aspetto descrittivo di una res, non vi sarebbe ragione alcuna di far recedere il principio di favor partecipationis a vantaggio di quello di par condicio che, nel concreto, non subirebbe alcuna lesione; ciò, perché la caratterista insufficientemente descritta o magari omessa del tutto dal concorrente nella documentazione di gara o non è affatto posseduta della res, ed allora del concorrente non potrà che disporsi l’esclusione, oppure lo è ed in questo caso l’estromissione si risolverebbe nella assoluta decisività di un mero errore di forma, cioè in una di quelle criticità a cui il soccorso istruttorio, nella sua ratio generale, intende porre rimedio” (cfr., Tar Campania Napoli sez. je, 10 Décembre 2019, n. 5820).
conclusions
In definitiva, aderendo all’orientamenti giurisprudenziale maggioritario, il Tar Marche, nell’accogliere il ricorso de quo rileva come nel caso in esame, non essendo contestata la mancanza della res (ovvero del requisito richiesto), bensì del “mezzo descrittivo” della stessa per come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione, quella rilevata dalla Commissione, che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.
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