Il Consiglio di Stato è tornato, con la sentenza in epigrafe, ad occuparsi dell’argomento dell’illecito professionale rilevante ai fini della esclusione dalle gare confermando in toto la precedente statuizione resa dal TAR Veneto, sez. III, con l’impugnata sentenza n. 171/2017, secondo cui deve ritenersi legittima l’esclusione dalla gara nei confronti dell’impresa che abbia taciuto alla stazione appaltante precedenti condanne penali, anche non definitive, per reati commessi in esecuzione di contratti pubblici.
En particulier, il caso preso in esame dai giudici di primo grado riguardava un’impresa, partecipante a una gara in ambito sanitario, che non aveva fornito notizia di una sentenza non definitiva in base alla quale era stata condannata per reati di una certa gravità correlati a un appalto pubblico. Il ricorso veniva respinto dal Tar Veneto che evidenziava, juste, viens, plutôt, la sentenza costituisse un mezzo indiretto, ma adeguato, di prova di gravi illeciti professionali, non potendo il concorrente decidere da sé solo quali precedenti penali siano rilevanti ai fini dell’ammissione alla gara e, donc, da dichiarare alla stazione appaltante.
Giungendo la questione dinanzi al Consiglio di Stato, l’appellante sosteneva, plutôt, l’inesistenza dell’obbligo di dichiarazione rilevando la non definitività della condanna, la quale si riferiva comunque a fatti risalenti a più di tre anni prima. Aggiungeva, aussi, che a seguito delle misure di self-cleaning, era altresì mutata la compagine sociale, ed erano stati sostituiti i vertici amministrativi della società, tanto che la nuova società rivelava connotazioni del tutto diverse rispetto a quella precedente. In tal senso, l’appellante voleva evidenziare una netta cesura tra le vicende che avevano interessato la vecchia società e l’attuale condizione societaria e di gestione amministrativa della nuova società che aveva partecipato alla gara.
 
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La tesi dell’appellante non è stata in alcun modo condivisa dai giudici di Palazzo Spada che, con la sentenza qui in commento, hanno respinto l’appello della società esclusa. Dans le cas présent, per quanto attiene la non definitività della sentenza e il decorso del termine triennale di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, è stato ribadito – in linea con le stesse Linee Guida n. 6 dell’ANAC (punto 2.1.1.4) – che i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, virgule 5, letton. c) del D.Lgs. 50/16, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso.
de plus, con riferimento al periodo di esclusione dalle gare, è stato ricordato che il termine dei tre anni decorre dall’accertamento dei fatti illeciti e non dalla data in cui si sono realizzati, poiché diversamente verrebbero meno i principi di effettività e di giustizia sostanziale, il che non è possibile. Inoltre, in caso di condotte reiterate nel tempo, potrebbero sussistere dubbi sull’individuazione del momento in cui inizia a decorrere il termine triennale che – invece – per propria natura deve ancorarsi ad un preciso momento storico.
Tanto precisato, il Consiglio di Stato ha poi incisivamente rilevato come non sia certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (cf.. Les inconvénients. Statut, Sez. V 11 Avril 2016, n. 1412), e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning. Se così fosse, prosegue la riferita pronuncia, «(...) si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara (...)».
E tale considerazione, si badi bene, vale tanto più se si considera che il nuovo codice prevede il ricorso al contraddittorio e la valutazione delle misure di self-cleaning prima dell’esclusione. In tal senso, allora, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, e ribadito nelle Linee Guida dell’ANAC, riguarda i soli casi in cui il concorrente si sia dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed abbia fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.
Ciò non era accaduto, plutôt, nel caso di specie ove la società esclusa – anziché rispettare i principi di buona fede e diligenza nei confronti della stazione appaltante – aveva preferito rendere una dichiarazione non veritiera e incompleta, non consentendo alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale.
Concludendo, donc, il Consiglio di Stato ha così rimarcato che il ricorso al contraddittorio, e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning, presuppone il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, avec le résultat que, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.
Sulla questione, peraltro, si segnala che ancor più di recente la Commissione Speciale del Consiglio di Stato – con il parere del 25 Septembre 2017, n. 2042 reso sulle Linee Guida ANAC n. 6 – ha invitato l’Autorità Anticorruzione a valutare l’opportunità di chiarire nelle citate linee guida come le misure di self cleaning debbano configurarsi a seguito della violazione, da parte dell’operatore economico, del principio di leale collaborazione con l’amministrazione.
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