Nel 1990, con l’entrata in vigore della L. n. 241, si è avviato un processo di apertura verso l’esterno dell’amministrazione pubblica, nel quale, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, rappresenta solo lo strumento giuridico più evidente e simbolico.
Il nostro ordinamento ha riconosciuto il diritto di prendere visione ed estrarre copia di documenti in possesso dell’Amministrazione a chiunque ha un interesse per la tutela di una situazione giuridicamente rilevante ( Kunst. 22 L. n. 241 die 1990).
Con il termine “chiunque” si ricomprendono non solo i cittadini, ma anche gli stranieri e gli apolidi. Inoltre l’accesso non è consentito alle sole persone fisiche, ma anche agli enti e associazioni e alle persone giuridiche in generale. E’ stato infatti riconosciuto il diritto di accesso a tutte le associazioni che si propongono come portatrici dell’interesse dei consumatori (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 26 November 1993, n. 1036). L’accesso è stato consentito (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 6 maggio 1996, n. 570) anche ad una testata giornalistica e ad una organizzazione sindacale, in quanto soggetto rappresentativo di interessi superindividuali (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 5 maggio 1998 , n. 7529).
Per quanto riguarda l’interesse ad accedere, questo è stato sempre considerato coincidente con un’esigenza di tutela di una situazione giuridicamente rilevante (Con. di Stato, SEZ. WIR, sen. 22 März 1992, n. 193; Con. di Stato, SEZ. In, sen. 14 Oktober 1998, n. 1478). In base a quanto afferma l’art. 2 del D.p.r. 27 Juni 1992 n. 352, emanato in attuazione dell’art. 24 comma II della L. n. 241, l’interesse a ricorrere deve essere personale e concreto e non avere uno scopo emulativo (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 11 Januar 1994, n. 8) o riconducibile a mera curiosità (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 2 Februar 1996, n. 98, in Con. di Stato , 1996, ich, p.45). La Pubblica Amministrazione deve accertare l’esistenza dell’interesse riferendosi alle finalità che l’istante dichiara di perseguire (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 27 August 1998, n. 1131); tale valutazione deve essere compiuta in astratto, senza che possa essere operata alcuna valutazione in ordine alla fondatezza di una successiva domanda giurisdizionale (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 26 November 1993, n. 1036; Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 8 September 1995, n. 688). La posizione che legittima l’accesso non deve, dann, possedere necessariamente tutti i requisiti che legittimerebbero il ricorso al giudice amministrativo (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 11 Januar 1994, n. 21; Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 19 Juli 1994, n. 1243; Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 2 Februar 1996, n. 98); si può affermare che, tra le caratteristiche che l’interesse dell’istante deve avere, non vi sia quella dell’attualità, ossia l’esigenza immediata di tutela di una propria posizione giuridica (Fra le ultime sentenze sul punto: Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 15 Januar 1998, n. 14,; Nachteile. giust. Amm. Regione Sicilia, sen. 18 März 1998, n. 171; Con. di Stato, SEZ. In, sen. 14 Januar 1999, n. 32; Con. di Stato A.P., dec. 28 aprile 1999, n. 6). Una volta accertato l’interesse, risulta irrilevante sia il motivo concreto per cui è stato richiesto l’accesso, sia la presenza di forme di conoscibilità alternative (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 10 September 1996, n. 1024,), in quanto l’interesse ad accedere assurge a bene della vita autonomo (Con. di Stato, SEZ. In, sen. 14 Januar 1999, n. 32), e quindi, anche in caso di acquisibilità dei documenti in sede giurisdizionale, l’accesso deve essere comunque consentito (TEER. Lazio, SEZ. ich, sen. 4 Oktober 1993, n. 1416; Con. di Stato, SEZ. WIR, sen. 16 maggio 1996, n. 678). L’istante deve essere portatore di un interesse che si fondi, non solo in modo concreto e personale, ma anche diretto su una sua posizione giuridicamente rilevante; se infatti si assumesse un criterio di strumentalità indiretta il cittadino sarebbe titolare di un potere ispettivo generalizzato suscettibile di estendersi all’intera attività amministrativa (Con. di Stato, SEZ. In, sen. 19 Januar 1999, n. 45).
Passando al concetto di “situazione giuridicamente rilevante”, a cui l’interesse esaminato deve essere collegato, si nota una evoluzione nel corso dei dieci anni di vigenza della L. n. 241.
Nelle prime pronunce (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 26 November 1993, n. 1036; Con. di Stato, SEZ. WIR, sen. 18 Oktober 1995, n. 1190), il presupposto per l’accesso era la sussistenza di una situazione giuridicamente protetta dall’ordinamento come diritto soggettivo o interesse legittimo. Per evitare un eccessivo restringimento degli spazi di accesso, in un secondo momento, la giurisprudenza ha optato per una nozione estensiva del concetto e, pur continuando a non comprendervi gli interessi di fatto, ha superato la rigida dicotomia interesse legittimo-diritto soggettivo (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 2 Februar 1996, n. 98). In particolare è stato affermato che (TEER. Lazio, Roma, SEZ. I bis, sen. 21 März 1997, n. 471) (1), essendo la trasparenza amministrativa il fine dell’accesso, la situazione che lo legittima deve identificarsi in tutte quelle posizioni utili cui l’ordinamento riconosce una forma di tutela, comprese le legittime aspettative e gli interessi diffusi.
Per concludere è necessario rilevare lo stretto legame che vi è tra interesse e situazione rilevante. La Pubblica Amministrazione può infatti chiedere di dimostrare che il provvedimento o l’atto endoprocedimentale possano dispiegare effetti nei confronti dell’istante (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 23 Oktober 1995, n. 830; Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 2 Februar 1996, n. 98) e ritenere il requisito dell’interesse non sussistente se la situazione tutelata è divenuta definitiva ed inoppugnabile o se l’intervento del richiedente non può svolgere alcuna funzione, neppure in via partecipativa (Con. di Stato, SEZ. WIR, sen. 14 maggio 1998, n. 731).
Il lato oggettivo del diritto di accesso è individuato dall’articolo 22 comma II della L. n. 241 die 1990 attraverso tre distinte puntualizzazioni: la definizione dell’oggetto immediato dell’accesso, ossia il documento amministrativo, la definizione dell’oggetto mediato del diritto di accesso, ossia il contenuto degli atti, ed infine l’essenziale puntualizzazione che tali atti non devono necessariamente essere formati dall’Amministrazione, ma è sufficiente che siano utilizzati nella loro attività.
Presentando istanza per l’accesso ad un documento lo scopo che ci si prefigge è la conoscenza del contenuto di un atto; affermarne la conoscibilità, è quindi un modo per consentire l’accesso a informazioni rappresentate in un documento, nel quale possono essere contenuti più atti, i quali possono contenere più informazioni. Il problema di coordinazione tra segreto e accesso scaturisce dai diversi oggetti su cui i due istituti sembrano riversarsi: l’oggetto del segreto è identificato espressamente nell’informazione (questo è esplicito anche a livello normativo, si veda l’art. 15 del D.p.r. 10 Januar 1957, n. 3 come sostituito dall’art. 28 L. n. 241 die 1990), mentre l’oggetto dell’accesso, come si è già avuto modo di notare, è indicato nel contenuto di un atto rappresentato in un documento (Kunst. 22 comma II della L. n. 241 die 1990), non è più rapportato alla “qualità” del soggetto che detiene l’informazione, ma alla “qualità” dell’informazione stessa, che si identifica nel rapporto tra interesse a conoscere e altri interessi, come ad esempio quello alla riservatezza personale (Con. di Stato, A.P., 4 Februar 1997, n.5).
Affinché segreto e accesso si completino secondo lo schema ” regola-eccezione” il loro oggetto deve ovviamente essere lo stesso.
Un certo documento contiene di solito certi atti, i quali in genere contengono certe informazioni, ma deve essere anche considerato che una Amministrazione, in un procedimento aperto alla partecipazione di soggetti privati e pubblici, si può trovare ad acquisire documenti particolari e atipici (2). La conseguenza di questo è che non si può escludere a priori che una informazione riservata sia contenuta in un documento in genere accessibile o appartenente ad una categoria del tutto estranea a quelle di normale competenza di una specifica Amministrazione.
L’unico punto in cui il decreto pare avere consapevolezza di questo è l’art. 8 comma II: con riferimento all’ipotesi del documento parzialmente riservato si afferma che i documenti contenenti informazioni connesse agli interessi indicati dall’art. 24, sono da considerare segreti solo nell’ambito e nei limiti di tale connessione.
Le Amministrazioni dovrebbero effettuare la loro opera regolamentare basandosi sulla ratio di tale comma, potendosi verificare che, nel caso concreto, l’interesse protetto in astratto non sia minacciato da tutte le informazioni contenute nel documento.
Queste problematiche raggiungono il loro apice riguardo la tutela della riservatezza dei terzi. L’Amministrazione si trova in questo caso di fronte a una limite relativo, in quanto deve, oltre che selezionare le informazioni accessibili, anche compiere una valutazione dal punto di vista soggettivo. Infatti in questo caso la relatività del segreto attiene non solo al rapporto tra documento e informazione, ma anche al soggetto istante. L'art. 24 comma II lettera d) garantisce ai richiedenti l’accesso agli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Uno stesso documento, o meglio una stessa informazione, potrà quindi essere riconosciuta accessibile o riservata a seconda degli interessi del soggetto istante. Le Amministrazioni, in queste delicate valutazioni non trovano un appoggio nel D.p.r. n. 342, e diviene quindi fondamentale l’operato della giurisprudenza e l’attenzione degli interpreti.
In relazione ad una richiesta di accesso alla documentazione relativa alle ricerche cliniche volte ad appurare l’efficacia terapeutica di un farmaco, il Consiglio di Stato (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 26 November 1993, n. 1306) sagte, dass “è possibile che la riservatezza riguardi non tutto l’atto, ma solo una parte, potendo la restante parte essere esibita”. Anche riguardo ad una richiesta per l’accesso alle prove concorsuali è stato consentito l’accesso agli elaborati, ma non alle informazioni riguardanti i dati personali degli esaminati (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 11 Januar 1994, n.21).
Per sei anni, i giudici amministrativi hanno frequentemente cercato di definire i contenuti di questo nuovo assetto della pubblica attività disegnato dalla L. n. 241 non avendo un compito di facile soluzione, poiché, le scarse previsioni normative, anche se testualmente chiare e precise, non sono sembrate offrire un risultato convincente al conflitto esistente tra riservatezza e trasparenza.
Numerosi T.A.R. e le sezioni del Consiglio di Stato, alla cui giurisdizione esclusiva l’art. 25 L. n. 241/1990 ha attribuito le materie in tema di accesso, si sono pronunciati sulla questione, arrivando nel 1997 ad interrogare l’Adunanza Plenaria. Riguardo all’interpretazione delle norme del 1990 er wurde geboren in 1992 sono emersi due orientamenti tra loro contrastanti.
Il primo, sulla base di una interpretazione normativa strettamente letterale, ha considerato l’accesso (finalizzato alla cura e alla difesa degli interessi giuridici) sempre prevalente sulla tutela della riservatezza (Cfr. Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 6 Februar 1995, n. 71).
Il secondo ha sostenuto invece che, gli interessi sottesi all’accesso e alla tutela della riservatezza, dovessero essere ponderati, volta per volta, alla ricerca di un armonico equilibrio nel caso concreto, mediante un bilanciamento operato in astratto, mettendo cioè a confronto il diritto alla riservatezza con l’interesse giuridico sottostante la richiesta di accesso.
Secondo questa impostazione, il confronto non andrebbe effettuato tra le generiche esigenze di trasparenza e riservatezza, né tra il diritto alla riservatezza e quello alla difesa, ma tra l’interesse alla riservatezza e l’interesse giuridico che si vuole “difendere o curare” mediante l’accesso.
Secondo parte della dottrina, ciò avrebbe dato all’Amministrazione un ambito di valutazione con notevoli margini di “opinabilità”, a cui sarebbe conseguita una riduzione del “grado di certezza” (3) in capo a chi si fosse reputato titolare del diritto di accesso. Certamente ricorrere a questa tecnica di bilanciamento presupponeva l’adozione di un criterio interpretativo non letterale delle disposizioni contenute nella L. n. 241/1990 e nel D.p.r. n. 352/1992.
Questo criterio è stato applicato da una delle prime sentenze in materia (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 26 November 1993 n.1306), la quale ha considerato, incluso nel concetto di riservatezza, l’interesse alla segretezza di una impresa riguardo ai dati tecnici di un farmaco; i giudici hanno ritenuto che la divulgazione di informazioni avrebbe potuto essere causa di un pregiudizio all’attività di ricerca, con la conseguenza di disincentivare un settore di grande importanza.
La sentenza è di notevole interesse teorico, poiché i giudici non hanno usato lo strumento del segreto di ufficio per tutelare la riservatezza, ma piuttosto si sono serviti dello strumento fornito dalla riservatezza per tutelare l’attività di ricerca. La riservatezza quindi, non fu vista come un fine, ma piuttosto come un criterio di ponderazione di interessi nel caso concreto.
Altrettanto significativa è una serie di pronunce riguardanti i pubblici concorsi e i metodi di verifica degli alunni. In materia di accesso a pubblici impieghi, la IV sezione del Consiglio di Stato ha osservato come un concorso sia una procedura dove non si instaurano rapporti solo tra il candidato e la Pubblica Amministrazione, ma anche fra gli stessi esaminati, da, risulta inevitabile un “giudizio di relazione” (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 13 Januar 1995 n. 5); secondo i giudici, la riservatezza degli elaborati non potrebbe essere assicurata in un contesto di competizione, poiché questi sono destinati, per loro stessa natura, al confronto con quelli degli altri candidati.
La sentenza in oggetto apre una interessante questione: appare ovvio che ogni individuo desideri che il proprio elaborato non sia osservato da persone estranee alla commissione giudicatrice, ma è altrettanto ovvio che, l’unico modo per verificare se siano stati usati metodi valutativi equi ed univoci, sia quello di esaminare gli scritti degli altri soggetti. Nel caso di specie è stata ritenuta prevalente l’esigenza di difesa di interessi giuridici a discapito della segretezza delle prove, während, in altre circostanze, è stato negato l’accesso all’elenco dei titoli prodotti da un candidato in sede concorsuale, ritenendo la riservatezza non pregiudicabile dalla necessità di trasparenza (Con. di Stato, SEZ. WIR, sen. 13 September 1996 n.1221). Si potrebbe sostenere che anche questi documenti dovessero essere controllabili, poiché legittimavano i vari soggetti a partecipare a quel determinato concorso e quindi, se mancanti, avrebbero addirittura comportato la non valutabilità del soggetto che li aveva prodotti. Questa decisione può però essere ritenuta condivisibile, da, l’Amministrazione non ha compiuto una valutazione del soggetto, ma solo un mero accertamento dei presupposti necessari per la partecipazione a quella procedura, e quindi, poteva apparire opportuno non sacrificare l’esigenza di riservatezza.
In altra decisione, la VI sezione del Consiglio di Stato (Con. di Stato, SEZ. WIR, sen. 19 Juli 1994, n. 1243) ha consentito a un genitore l’accesso al registro scolastico tenuto da un docente, ma solo limitatamente alla parte relativa al proprio figlio, motivando il parziale diniego con esigenze di riservatezza.
L’impostazione qui adottata non appare invece condivisibile. Nell’ambito dell’istruzione pubblica non vi è competitività tra gli studenti, e quindi, in base al criterio utilizzato per i concorsi pubblici, non si può affermare che l’esigenza di riservatezza limiti l’accesso. Questo diritto deve essere, stattdessen, ritenuto del tutto assente a causa della mancanza di un requisito legittimante: ossia l’ “interesse giuridicamente rilevante”. Solo dopo aver accertato la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 22 L. n. 241/1990, è possibile valutare se l’esigenza di tutela della riservatezza limiti il diritto di accesso. Un genitore non ha quindi diritto a vedere l’intero registro dell’insegnante, poiché, non potendo dedurre dal suo contenuto alcunché di giuridicamente rilevante, non ha alcun interesse tutelabile.
In altra occasione (Con. di giustizia amm., sen. 25 Oktober 1996 n. 384), è stata concessa ai genitori di un alunno, prima rimandato alla sessione autunnale e poi bocciato, la possibilità di accedere ai compiti effettuati da terzi. In diesem Fall, l’impostazione del Consiglio di Stato appare corretta, da, al fine di giudicare la preparazione dell’alunno rispetto agli altri e l’equità delle valutazioni, si rivela necessaria la visione degli elaborati degli altri scolari esaminati. Essendovi un interesse giuridicamente rilevante, i giudici sono andati oltre, ed hanno considerato che il diritto di accesso fosse limitato dal diritto alla riservatezza dei terzi; di conseguenza, hanno ordinato la cancellazione dei nomi degli autori dagli elaborati. Nel caso esaminato, è stato seguito il criterio della ponderazione tra interessi; infatti si è considerata la visione di scritti anonimi un mezzo per tutelare sia il diritto ad una giusta valutazione sia il diritto alla riservatezza dei terzi.
Gran parte della dottrina ha condiviso le motivazioni sottese a questo indirizzo giurisprudenziale. Sandulli (4) ha evidenziato come, considerare l’accesso sempre prevalente sulla riservatezza, sia lontano dall’assicurare un “equilibrio dei valori in gioco”, ed addirittura, ha denunciato l’incostituzionalità dell’art. 24 L. n. 241/1990, nella parte in cui non prevede la necessità di valutazioni nei casi concreti.
Bombardelli (5) ha sostenuto la necessità di superare il dato letterale della legge, e, notando il particolare rilievo dato alla riservatezza dalla L. n. 241/1990, ne ha dedotto l’opportunità di una valutazione caso per caso.
Nonostante l’impostazione concorde di giurisprudenza e dottrina, non si può però negare che, nel conflitto tra accesso e riservatezza, la legge abbia dato esplicitamente prevalenza al primo, senza lasciare spazio a interpretazioni differenti. Seguendo letteralmente il dettato normativo, se ne deduce infatti che, la riservatezza debba recedere di fronte a quel particolare accesso esercitato per difendere un interesse giuridico.
Nel 1997, la questione è stata risolta in via definitiva dall’Adunanza Plenaria. Una sentenza del T.A.R. delle Marche (TEER. Marche, sen. 20 Dezember 1995, n. 633) aveva respinto il ricorso di un medico contro il diniego di accesso oppostogli dalla Regione sugli esposti, ad essa inviati, relativi all’attività del servizio sulle tossicodipendenze .
In seguito ad impugnazione, la IV sezione del Consiglio di Stato (Best.-Nr. 11 Juli 1996, n. 846) ha deferito, con ordinanza, la questione all’Adunanza Plenaria.
La sentenza dell’Adunanza (Con. di Stato, A.P., sen. 4 Februar 1997, n. 5) ha stabilito che, in base alla lettera dell’art. 24 comma II della L. n. 241/1990, “non sembra esservi dubbio che nel conflitto tra accesso e riservatezza dei terzi la normativa statale abbia dato prevalenza al primo, allorché questo sia necessario per curare o difendere i propri interessi giuridici” ed inoltre, dass “il contemperamento delle opposte esigenze sia stato operato attraverso l’apposizione del divieto di ottenere copia dei documenti o di trascriverne il contenuto, limitando l’accesso alla semplice visione”.
E’ stato quindi affermato che l’interesse alla riservatezza è sempre da considerarsi recessivo di fronte al diritto di accesso, quando questo sia esercitato per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente.
Questa impostazione ha trovato immediato seguito, e in una coeva pronuncia si è sostenuto che “il bilanciamento tra il diritto di accesso agli atti e il diritto alla riservatezza non è stato rimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singole amministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dalla legge”, la quale, “nel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi, ha fatto salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici” (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 4 Februar 1997 n. 82).
Il criterio affermato, ed ancora oggi non ritoccato dall’Adunanza Plenaria, si presenta talmente rigido e privo di eccezioni, che l’unico modo per consentire uno spazio alla riservatezza è quello di specificarne e definirne, in modo chiaro, gli ambiti applicativi, al fine di evitare un suo uso incondizionato.
Gli elementi centrali del dettato normativo sono due: in primo luogo, la dimostrazione, del richiedente, della titolarità di un “interesse giuridico”, e, zweitens, die “necessità” della conoscenza degli atti per curare e difendere questo interesse.
Al fine di evitare che i casi di salvaguardia della riservatezza si riducano sensibilmente, la maggioranza della dottrina (6), ha affermato la necessità di mantenere distinto il concetto di “situazione giuridicamente rilevante”, considerato dall’art. 22 comma I della L. n. 241/1990 una condizione legittimante al diritto di accesso, e il concetto di “interessi giuridici”, per la cui cura può essere sacrificata la riservatezza di terzi. (Così fa correttamente TAR Lomb., Milano, sen. 23 Dezember 1996 n. 1858).
Come si è avuto modo di notare, il concetto di “situazione giuridicamente rilevante”, a cui l’interesse ad accedere deve essere collegato, ha subito una evoluzione nel corso del tempo. Nelle prime pronunce (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 26 November 1993, n. 1036; Con. di Stato, SEZ. WIR, sen. 18 Oktober 1995, n. 1190), il presupposto per l’accesso era la sussistenza di una situazione giuridicamente protetta dall’ordinamento, come il diritto soggettivo o l’interesse legittimo. In un secondo momento, per evitare un eccessivo restringimento degli spazi di accesso, la giurisprudenza ha optato per una nozione estensiva del concetto e, pur continuando a non comprendervi gli interessi di fatto, ha superato la rigida dicotomia interesse legittimo-diritto soggettivo, affermando che “la situazione che legittima l’accesso deve identificarsi in tutte quelle posizioni utili cui l’ordinamento riconosce una forma di tutela, comprese le legittime aspettative e gli interessi diffusi” (Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 2 Februar 1996, n. 98)
Nel ristretto ambito ora esaminato, il concetto di “interesse giuridico” sollte, stattdessen, essere considerato coincidente con le sole posizioni soggettive corrispondenti a interessi legittimi e diritti soggettivi, questo poiché la riservatezza è un diritto inviolabile dell’individuo, e, in quanto tale, “può essere sacrificato solo nei limiti della stretta necessità e per tutelare interessi di egual valore” (Corte Costituzionale, 30 Dezember 1994, n. 463).
Per quanto concerne invece il requisito della “necessità” , autorevole dottrina (7) ha sostenuto che tale locuzione sia da intendere nel senso di “indispensabilità”; l’interessato, per esercitare il diritto di accesso, dovrebbe dimostrare che questo è l’unico modo per giungere a quella determinata informazione .
Nei confronti della Pubblica Amministrazione, un soggetto può trovarsi nella necessità di tutelare i propri interessi sia nel corso di un procedimento sia nell’ambito processuale.
In sede processuale sono previsti strumenti che consentono al giudice di acquisire d’ufficio i documenti in possesso dell’Amministrazione. Im administrativen Prozess , il principio dispositivo, il quale lascia alle parti la disponibilità delle prove, coesiste con il principio acquisitivo, in virtù del quale il giudice, in aggiunta al materiale probatorio fornito dalle parti, ha la facoltà di procedere alla raccolta di qualsiasi mezzo di prova utile ai fini della decisione . Il processo civile ordinario, im Gegenteil, è caratterizzato dal principio dispositivo e da quello dell’onere della prova, secondo l’art. 115 del C.p.c., riassumibile nel noto brocardo iudex iusta alligata et probata iudicare debet. Anche in questo ambito è presente, aber, una eccezione prevista dalll’art. 213 del C.p.c.: questo infatti prevede la possibilità per il giudice di “richiedere, d’ufficio, alla pubblica amministrazione le informazioni scritte relative ad atti e documenti dell’amministrazione stessa, che è necessario acquisire al processo”.
deshalb, se il requisito della necessità coincidesse con l’assenza di mezzi di informazione alternativi all’accesso, quest’ultimo potrebbe essere negato per la sussistenza dello strumento processuale, con conseguente prevalenza della riservatezza sulla trasparenza.(8)
Soluzione opposta dovrebbe invece aversi riguardo all’accesso c.d. partecipativo, volto alla cura di un interesse giuridico nel corso di un procedimento. In questa sede, il solo mezzo consentito per pervenire a conoscenza della documentazione, è la facoltà di accedere agli atti, vorgesehen durch Kunst. 10 L. n. 241/1990. In tal caso, ricorrerebbe, tatsächlich, il requisito dell’indispensabilità del documento, con la conseguenza che il diritto alla riservatezza dei terzi dovrebbe recedere di fronte all’esercizio del diritto di accesso da parte del titolare dell’interesse.
Questa impostazione fornisce una parziale soluzione al problema, ma ancora una volta non è aderente al testo normativo, il quale, anche su questo punto, non lascia spazio ad interpretazioni.
Secondo la norma ciò che deve essere “necessario” è la conoscenza dell’informazione, non il mezzo attraverso il quale la si raggiunge. Il soggetto ha diritto di accedere non solo per difendere i propri interessi, ma anche per curarli, e quindi per valutare in prima persona, e prima di giungere davanti ad un giudice, se vi sia lesione di un suo diritto o interesse legittimo. Non concedere il diritto di accesso all’interessato, qualora sia nella posizione di richiedere al giudice l’ordine di esibizione, non appare quindi corrispondente al dettato normativo.
A parere di chi scrive, ciò che dovrebbe essere valutabile caso per caso, non è il bilanciamento tra accesso e riservatezza, ipotesi esclusa dall’Adunanza Plenaria, ma il fatto che l’informazione richiesta sia indispensabile per la tutela dei diritti dell’istante. Questa è una valutazione discrezionale lasciata all’Amministrazione, ed, in quanto tale, sindacabile dal giudice in sede di impugnazione.
Il soggetto istante, non conoscendo il contenuto delle informazioni, non può essere certo che il documento richiesto sia necessario per curare e difendere i propri interessi giuridici, e quindi questa valutazione deve essere compiuta necessariamente dall’Amministrazione. Nel caso in cui la motivazione, che porta al diniego di accesso, lasci adito a dubbi di illegittimità, il soggetto istante ha la possibilità di ricorrere al giudice che, ripercorrendo le ragioni dell’Amministrazione, valuta se il criterio della necessità è soddisfatto o meno.
La Legge n. 675 die 1997
L'art. 1 Lettisch. c) L. n. 675 definisce dato personale come qualunque informazione relativa a persone fisiche, giuridiche, enti o associazioni, identificati o identificabili. Il presupposto della identificabilità può essere soddisfatto anche in modo solo indiretto, come avviene, beispielsweise, nel caso in cui il collegamento tra persona e informazione sia un numero di identificazione personale.
Il concetto di dato personale è quindi ricompreso in quello di informazione: solo se una informazione è ricollegata ad un soggetto determinato si può qualificare come dato personale, in assenza di questo legame si è in presenza di una semplice informazione. Non appare quindi rilevante nella definizione di dato personale né la natura della notizia, né il tipo di supporto che la veicola, ma solo il collegamento con la persona.
Una tematica di notevole importanza è rappresentata dai dati collettivi, i quali si riferiscono ad una pluralità di individui. A tale proposito è necessario compiere una distinzione: quando l’informazione riguarda tutti gli appartenenti al gruppo identificato, il dato deve essere considerato personale solo qualora si possano identificare individualmente i soggetti coinvolti, senza che il numero abbia alcuna rilevanza. Se invece l’informazione si riferisce solo ad alcuni soggetti del gruppo e non è riferibile a nessuno di questi in particolare, non si è in presenza di alcun dato personale (9), ma solo di una informazione.
Ricollegandosi a quanto detto in precedenza, è ora possibile concludere il percorso intrapreso: in un documento amministrativo possono essere contenuti più atti, un atto può contenere più informazioni, alcune di queste potrebbero essere segrete, e quindi classificate come riservate ai sensi dell’art. 24 L. n. 241, altre qualificabili come dati personali e quindi riservate ai sensi della L. n. 675, altre ancora solo semplici notizie. Dove manchi il riferimento tra persona e informazione si è in presenza di un “dato anonimo”, il quale non gode della protezione prevista da alcuna legge. Questa scelta del legislatore ha suscitato alcune critiche, in quanto si assume che anche il trattamento dei dati anonimi può essere svolto in maniera lesiva della personalità (10). Si deve comunque considerare che, l’impossibilità di riferire l’informazione ad una persona, avrebbe comportato notevoli difficoltà non solo nell’individuazione del soggetto legittimato a far valere i diritti attribuiti dalla legge ma anche nell’accertare la stessa lesione (11).
Titolare
Una Pubblica Amministrazione è considerata titolare del trattamento di dati personali, ai sensi dell’art.1 lett. d), se le competono le decisioni in ordine alle finalità e alle modalità del trattamento dei dati personali.
Il Garante per la protezione dei dati personali, rispondendo ad alcuni quesiti posti da ministeri, sagte, dass, quando la raccolta, l’elaborazione, l’utilizzazione, la conservazione e in genere tutte le operazioni relative al trattamento dei dati, vengono effettuate nell’ambito di una Amministrazione Pubblica, il titolare del trattamento è la struttura nel suo complesso. Non devono, dann, essere considerati come titolari le singole persone fisiche che lo rappresentano. L’Autorità peraltro ha ribadito che, nel caso di Amministrazioni articolate in direzioni generali o in sedi centrali e periferiche dotate di poteri decisionali del tutto autonomi sui trattamenti effettuati nel loro ambito, le stesse articolazioni possono a loro volta essere considerate come titolari o contitolari del trattamento. La Pubblica Amministrazione titolare ha inoltre il potere di incaricare un’altra Pubblica Amministrazione di compiere il trattamento. Questo secondo soggetto, secondo la terminologia dell’ art. 1 Lettisch. c), è il responsabile, il quale, occupandosi della direzione del trattamento dei dati personali, ne assume le relative responsabilità. Il responsabile deve attenersi alle istruzioni impartite dal titolare, il quale, um dich herum, ha il dovere di vigilare sul suo operato (Kunst. 8 L. n. 675). Il trattamento dei dati personali è ovviamente effettuato in concreto da una persona fisica, qualificabile come incaricato.
In proposito è necessario un chiarimento: l’incaricato è sempre una persona fisica legata alla Pubblica Amministrazione da un rapporto di servizio, mentre chi prende le decisioni per il soggetto pubblico titolare è un soggetto collegato all’Amministrazione da un rapporto organico.
L’ambito di applicazione soggettivo della L. n. 675 presenta alcuni problemi in quanto non definisce cosa si debba intendere per “soggetti pubblici” titolari o responsabili.
In der Basis all’art. 1 comma II lettere d) ed e), nell’ambito dei soggetti pubblici rientrano certamente tutte le “amministrazioni pubbliche”, mentre gli enti pubblici economici, sono assoggettati alla medesima disciplina dettata per i soggetti privati. (Artikel. 11, 14 comma i lett. d) e 20)
La problematica è quindi circoscritta a quelle ipotesi di esercizio di attività amministrativa da parte di soggetti estranei alla Pubblica Amministrazione.
Parte della dottrina (12), basandosi sulla definizione di “organismo pubblico” data dalla Raccomandazione del consiglio d’Europa n. R.(91)10 die 9 September 1991 (13) in tema di comunicazione a terzi dei dati personali detenuti da organi pubblici, individua, come dato identificante, la natura dell’attività svolta e non la qualificazione del soggetto (14).
Il Garante ha invece affermato (Comunicazione del 5 Juli 1999) dass, il soggetto che si trova nella posizione giuridica tradizionalmente indicata come “esercizio privato di pubbliche funzioni”, non possa essere considerato un soggetto pubblico per quanto riguarda le garanzie sulla riservatezza dei dati. In relazione allo specifico caso, riguardante le Ferrovie dello Stato, il Garante ha deciso che, anche se queste agiscono come concessionari o incaricati dello svolgimento di pubbliche funzioni, non rientrano nella categoria di “servizi pubblici” ai sensi della L. n. 675, deshalb, prima del trattamento dei dati devono fornire agli interessati l’informativa, e richiedere il consenso.
Sul punto non può non essere notata una discordanza tra la legge n. 241/90 e la legge 675/96; l’individuazione dei soggetti passivi non coincide nelle due normative e questo non è privo di rilevanza pratica.
L’interpretazione data dal Garante della privacy indica un criterio formale al fine di individuare i soggetti pubblici che devono seguire la legge n. 675; in tal modo rientrano in questo ambito solo i soggetti appartenenti alla P.A. e sottoposti al diritto amministrativo, escludendo quindi oltre agli enti pubblici i concessionari di pubblici servizi.
Per quanto riguarda la legge del 1990, l’individuazione dei soggetti passivi, in base a quanto disposto dall’art. 23, è stata più difficoltosa. Solo per la locuzione “Amministrazioni dello Stato” non vi sono divergenze: è unanime l’opinione per la quale tale espressione sia da intendere secondo il disposto dell’art. 1 des Dekrets. n. 29 die 1993 (ulteriormente specificato dall’art. 4 L. n. 537 die 1993) il quale fornisce un elenco di tali Amministrazioni.
Il primo problema che si è affrontato è stato quello della riferibilità anche agli enti pubblici economici della disciplina in questione, da, sia la normativa del 1990, che quella del 1993, non fanno alcun riferimento a tali organismi.
Al riguardo, alcuni avevano osservato che proprio perché l’art. 23 menziona in generale gli enti pubblici e non esclude esplicitamente quelli economici, la disciplina fosse applicabile anche a questi (15); altri (16), stattdessen, avevano ritenuto che l’accesso agli atti degli enti pubblici economici fosse da escludere totalmente, da, svolgendo essi attività di impresa in concorrenza con i privati, ogni “intrusione” avrebbe potuto essere fonte di turbative.
La giurisprudenza, im Gegenteil, ha sempre avuto un orientamento univoco nel considerare la L. n. 241 applicabile anche agli enti pubblici economici (17), da, anche se questi svolgono attività di impresa in regime di concorrenza con i privati, hanno le caratteristiche minime comuni a tutte le persone giuridiche pubbliche e sono investiti del compito di perseguire interessi generali (Con. di Stato, A.G., 17 Februar 1997, n. 7).
Il secondo problema che la giurisprudenza ha avuto il compito di risolvere è stato quello di definire l’ambito di applicazione della legge in questione riguardo ai concessionari di pubblici servizi. L’applicabilità della normativa sull’accesso è stata svincolata (Cfr. Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 26 Januar 1996, n. 90) dalla natura privatistica o pubblicistica del soggetto passivo, ponendo invece l’attenzione sullo svolgimento da parte di quest’ultimo di compiti di rilievo pubblicistico. E’ stato espresso un criterio funzionale ed oggettivo, secondo il quale, lo svolgimento da parte di soggetti formalmente privati di attività e compiti di rilievo pubblicistico implica l’applicabilità della L. n. 241, in quanto questa si riferisce in modo esplicito ai concessionari di pubblico servizio, ossia soggetti con una personalità giuridica privata, ma investiti di compiti di interesse pubblico.
Con la decisione n. 4 die 22 aprile 1999, l’Adunanza Plenaria ha delineato l’ambito d’applicabilità soggettivo della L. n. 241, ricomprendendovi tutti i soggetti, comunque denominati, che gestiscano un servizio pubblico (Come inteso dall’art. 33 des Dekrets. n. 80 die 1998), sulla base di un titolo giuridico, sia esso una legge o un atto amministrativo anche non avente il nome di concessione. Si afferma la necessità di prescindere dalla qualificazione giuridica del soggetto destinatario della richiesta di accesso per valutare invece se quest’ultimo abbia il dovere di erogare prestazioni nei confronti della collettività in modo imparziale; in presenza di tale caratteristica, il soggetto in possesso di dati, informazioni o documenti in qualche modo inerenti ad una attività funzionalmente amministrativa, ha il dovere di rendere conoscibili tali documenti.
In base a tale impostazione il diritto di accesso risulterebbe quindi escluso, sotto il profilo soggettivo, solo nei confronti dei soggetti aventi personalità giuridica privata, per rapporti ed attività di questi ultimi disciplinati dal diritto privato e in nessun modo collegati a interessi generali o collettivi (18). Proseguendo tale linea di ragionamento si arriva ad includere nell’ambito soggettivo della L. n. 241 anche gli organismi societari derivanti dai processi di privatizzazione meramente formale di enti pubblici (19), tatsächlich, il requisito del perseguimento di fini di interessi generali può ritenersi presente.
Queste società non rientrano nel genus dei concessionari di pubblici servizi, ma la visione di concessione, data ai fini dell’accesso, dall’Adunanza Plenaria, consente di comprenderle: la rilevanza pubblicistica è infatti intesa in senso ampio e viene superata la concezione soggettiva del servizio pubblico ammettendo invece quella oggettiva, alla quale vanno ricondotte le attività economiche sottoposte ad un particolare regime giuridico in considerazione della peculiarità degli interessi perseguiti.
La discordanza tra il criterio formale utilizzato dal Garante per l’individuazione dei “soggetti pubblici” nella L. n. 675 e il criterio funzionale seguito dalla giurisprudenza per individuare i “soggetti passivi” L. n. 241 porta a notevoli problemi applicativi: un ente pubblico economico, un concessionario di pubblici servizi possono essere costretti a soddisfare le esigenze di accesso di un individuo dovendo però, nel farlo, seguire le restrizioni che la L. n. 675 prevede per ogni privato. Le due situazioni appaiono invece completamente diverse tra di loro, da, un soggetto privato non ha esigenze di trasparenza, e il conseguente dovere di bilanciare la riservatezza dei terzi con il diritto di accesso degli interessati.
Il trattamento
La nozione centrale di tutta la disciplina predisposta dalla L. n. 675 è quella di trattamento dei dati personali. Nach Artikel. 1 comma II lett. b) per trattamento si intende qualunque operazione concernente la raccolta e il consecutivo utilizzo dei dati.
Sulla base dell’amplissima definizione fornita dalla legge, si può argomentare che le attività della Pubblica Amministrazione strumentali al diritto di accesso, ossia la raccolta, la conservazione sistematica di atti e il loro raffronto, sono qualificabili come trattamento ai sensi della L. n. 675.
A questo aspetto è dedicato l’art. 27 L. n. 675, il quale però non disciplina in modo autonomo il regime del trattamento dei dati da parte di soggetti pubblici, ma specifica soltanto le condizioni che legittimano i soggetti pubblici al trattamento.
Soltanto lo svolgimento di finalità istituzionali è condizione legittimante, essendo il trattamento da considerare strumentale alle funzioni di interesse pubblico e quindi, legato strettamente al principio di competenza e non la legge o il regolamento che hanno il solo compito di regolare e limitare tale potere. Proprio la L .n. 675 è un esempio di legge che, non legittima il trattamento, ma lo regola, in quanto prescrive che questo sia subordinato alle norme che riguardano la notificazione, la sicurezza, la nomina del responsabile (20).
L’interessato ha particolari diritti in riguardo al trattamento dei dati che lo riguardano, e ha facoltà di farli valere dinanzi all’Autorità giudiziaria o con ricorso al Garante (Kunst. 29 comma I). Nei confronti dei trattamenti effettuati da soggetti pubblici i diritti dell’interessato sono limitati, in quanto essi consistono soltanto nella facoltà di conoscere l’esistenza di dati che lo riguardano e di essere informato sulle finalità e modalità del trattamento (Kunst. 13 comma I lett. a), b), e).
Comunicazione e diffusione.
Benché la nozione di trattamento sia comprensiva di ogni operazione effettuata sui dati personali, alcune attività sono assoggettate dalla legge ad una disciplina particolare. La scelta del Legislatore di regolamentare in modo specifico alcune ipotesi di trattamento dei dati è, wahrscheinlich, dettata dal fatto che queste appaiano maggiormente idonee a ledere gli interessi che la legge si prefigge di proteggere.
Ai sensi delle lettere g) e h) dell’art. 1, comunicazione e diffusione risultano avere lo stesso contenuto: dare conoscenza dei dati personali.
Ciò che differenzia le due attività è il destinatario della conoscenza: se questo è un soggetto determinato (diverso dall’interessato) si è in presenza di una comunicazione, se, im Gegenteil, è indeterminato, si ha una diffusione di dati.
Mettere a conoscenza, in qualunque forma, anche mediante il semplice permesso di consultazione, a soggetti determinati, diversi da quelli cui i dati si riferiscono, di documenti contenenti dati personali, rappresenta quindi una ipotesi di comunicazione ai sensi della L. n. 675. Di conseguenza in ogni ipotesi di diritto di accesso ai documenti è insita una comunicazione: è evidente che la Pubblica Amministrazione, nel mettere anche solo a disposizione del richiedente un atto, non può evitare di comunicare i dati personali in esso contenuti. In caso di comunicazione le Pubbliche Amministrazioni, in qualità di titolari di banche dati, sono però tenute ad un numero minore di adempimenti rispetto ai doveri posti a carico dei privati in analoghe circostanze. L'art. 20 prevede la necessità del consenso dell’interessato solo nel caso in cui la comunicazione sia svolta da soggetto privato o da ente pubblico economico. Per quanto riguarda i soggetti pubblici è necessario fare riferimento invece all’art. 27 comma II e III.
Il passaggio di informazioni da una Pubblica Amministrazione ad un’altra è consentito solo se previsto da norme di legge o di regolamento, o qualora sia necessario per lo svolgimento di funzioni istituzionali. Nella comunicazione tra Pubblica Amministrazione e privato il criterio funzionale non è previsto essendo presente solamente il principio di legalità: questa trasmissione di dati è consentita “solo se” prevista da una legge o un regolamento.
In entrambi i casi si includono tra le norme che possono legittimare la comunicazione anche i regolamenti, e questo introduce un elemento di flessibilità, poiché rende maggiormente agevole e rapido l’intervento normativo.
Oltre questo, i due commi differiscono notevolmente. La ratio sottesa al secondo comma dell’art. 27 è quella di favorire il rapporto collaborativo tra le Pubbliche Amministrazioni, al fine di consentire una migliore concretizzazione dei principi di buon andamento ed efficienza, senza peraltro dare alle Amministrazioni spazi di manovra illimitati rischiando di contrastare con basilari principi di democraticità delle istituzioni.(21)
Per questi motivi, tra i criteri che individuano la fonte di legittimazione della Pubblica Amministrazione, accanto al principio di legalità, vi è anche il principio funzionale, che consente una elasticità che si considera necessaria. Non altrettanto può dirsi per la comunicazione da parte di un soggetto pubblico ad una soggetto privato, dove la comunicazione è possibile solo se una norma la preveda.
Il problema principale che l’art. 27 comma III pone all’interprete è l’individuazione delle singole ipotesi in cui norme di legge o di regolamento consentano a soggetti pubblici di comunicare o diffondere dati personali a privati o enti pubblici economici.
Trattamento dei dati sensibili da parte dei soggetti pubblici.
L'art. 22 L. n. 675 tutela alcune categorie di dati riguardanti ambiti molto delicati della vita dell’uomo, ossia quelli idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose e filosofiche, le opinioni politiche, lo stato di salute e la vita sessuale, l’adesione a partiti, a sindacati o associazioni.
Queste categorie sono definite “particolari” e i dati che ne fanno parte vengono qualificati come “sensibili” e sottoposti ad un regime giuridico specifico.
Il trattamento dei dati sensibili, da parte di soggetti pubblici, prima del 1999, era consentito solo nel caso in cui una disposizione di legge lo avesse espressamente autorizzato, indicando le finalità perseguibili, i dati trattabili e le operazioni eseguibili su di essi . Da ciò nacque un grave problema, poiché il numero delle leggi che contenevano quanto richiesto dall’art. 22 era molto limitato. Consapevole della necessità di alcuni trattamenti, anche se non specificatamente regolati da alcuna norma, il Legislatore, con il D.Lgs. 11 maggio 1999, n. 135, sagte das voraus, in assenza di espressa disposizione di legge e nelle more della stessa, i soggetti pubblici possano richiedere al Garante l’individuazione delle attività che perseguono rilevanti finalità di interesse pubblico. In diesem Fall, il Garante è dunque espressamente chiamato a colmare eventuali lacune legislative della disciplina di settore, anche se, avendo solo poteri regolamentari, non può superare l’argine invalicabile della competenza legittima attribuita al soggetto pubblico, in quanto questa è fissata con legge ordinaria (22).
Il D. Lgs n. 135 prevede inoltre che, nel caso in cui né il Legislatore né il Garante specifichino i tipi di dati e le operazioni eseguibili, questi compiti spettino all’Amministrazione.
I soggetti pubblici devono attenersi a modalità di trattamento tali da assicurare il rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità dell’interessato, adottando le misure occorrenti per l’esercizio del diritto di accesso (dell’interessato, inteso ai sensi della L. n. 675, come colui a cui i dati si riferiscono, di rettificazione, di integrazione, di aggiornamento e opposizione.
Ove possibile, la raccolta dei dati sensibili deve essere effettuata presso il soggetto cui questi si riferiscono (Artikel. 2 comma II e 3 comma II), al quale deve essere previamente resa nota ogni attività tramite informativa. Riguardo alla necessità del consenso dell’interessato e dell’autorizzazione del Garante, è invece sorto un problema, in quanto sia la legge che il decreto sull’argomento tacciono.
Secondo parte della dottrina (23), sia il consenso che l’autorizzazione andrebbero sempre richiesti; il presupposto della espressa disposizione di legge sarebbe, dann, un requisito ulteriore e non alternativo, con il solo scopo di limitare i poteri del Garante nei confronti dei pubblici soggetti. L’orientamento prevalente (24) della dottrina , ritiene, stattdessen, che le garanzie previste da uno specifico atto normativo, di livello primario, vadano a rendere superflua ogni altra forma di protezione, e di conseguenza si esclude la necessità del consenso e dell’autorizzazione.
A parere di chi scrive, queste ultime considerazioni possono essere ritenute valide per quanto riguarda l’autorizzazione , ma non per il consenso. In presenza di una legge, il compito del Garante, si svuota di ogni contenuto discrezionale, per divenire un mero controllo della legalità, il quale può verificarsi, su richiesta dell’interessato, anche in un momento successivo. Per quanto riguarda il consenso, la questione è invece maggiormente delicata. Nel caso dei dati “comuni” l’interesse della collettività è sempre prevalente su quello del singolo, e quindi appare giustificata l’assenza dell’obbligo di richiedere il consenso, i dati “sensibili” però toccano ambiti molto intimi della vita delle persone e quindi sembra necessaria una maggior cautela nel loro trattamento.
Außerdem, se si accettasse l’impostazione della dottrina, il quarto comma dell’art. 22 e l'art. 23, parrebbero eccezioni ad una regola non esistente. La prima delle norme citate, prevede che per i dati rivelatori dello stato di salute e della vita sessuale, il consenso non è necessario solo nel caso in cui vi siano esigenze per lo svolgimento di indagini, al fine di esercitare il proprio diritto alla prova ex art. 190 C.p.p., o per far valere in giudizio un diritto di pari rango della riservatezza.
A norma dell’art. 23, i dati utili per salvaguardare l’incolumità pubblica o di terzi , in possesso degli esercenti di professioni sanitarie e degli organismi pubblici, possono essere utilizzati, anche se l’interessato non ha prestato il suo consenso, previa autorizzazione del Garante.
Con riguardo ai dati sensibili, si possono effettuare solo le operazioni di trattamento strettamente necessarie per lo svolgimento delle funzioni istituzionali.
È opportuno distinguere tra l’art. 9 L. n. 675 e l'art. 4 des Dekrets, in quanto si potrebbe essere indotti a ritenere che, nei due testi normativi, vi sia una ripetizione priva di rilievi pratici.
L'art. 9 Lettisch. d) specifica che i dati trattati devono essere pertinenti e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti, mentre l’art. 4 limita le operazioni eseguibili a quelle strettamente necessarie per lo svolgimento delle funzioni istituzionali.
In entrambi i casi il parametro di raffronto è la finalità istituzionale rilevante per cui i dati sono raccolti , ma, prima si limita il campo dei dati trattabili, specificando che devono essere pertinenti e non eccedenti tali finalità, e in un secondo momento, si limitano le operazioni eseguibili su questo ristretto campo di dati, consentendo solo quelle operazioni strettamente indispensabili per il perseguimento delle finalità istituzionali. Il soggetto pubblico ha quindi un doppio ordine di limiti, e solo all’interno di questi compie operazioni legittime sui dati sensibili.
In questi ultimi anni, la giurisprudenza e la dottrina si sono spesso dedicate al rapporto tra le due normative, interrogandosi se sia opportuno che prevalga l’esigenza pubblica della trasparenza o quella privata della tutela della privacy, nei casi in cui l’accesso agli atti amministrativi comporti la divulgazione di notizie concernenti soggetti terzi.
Artikel 43 L. n. 675 die 1996.
Come si è notato, die L.. n. 675 die 1996 è stata redatta in un periodo di notevole incertezza giurisprudenziale (25). Questa normativa, in un primo momento, è stata presa in considerazione solo da parte della dottrina amministrativista, la quale, non essendo concorde con l’impostazione della sentenza n. 5 dell’Adunanza Plenaria, considerava questa disciplina uno dei motivi del proprio dissenso (26). Solo in un secondo periodo, sono state valutate le notevoli difficoltà di coordinamento della nuova disciplina con le norme della L. n. 241/1990.
Dal punto di vista strettamente legislativo, la soluzione dei conflitti tra riservatezza e trasparenza dovrebbe essere contenuta nella L. n. 675/1996, in quanto questa è una disciplina posteriore alla legge sull’accesso, e, di conseguenza, dovrebbe avere il compito di inserirsi in un sistema già esistente.
La normativa sulla tutela dei dati personali, è invece priva di riferimenti al diritto di accesso; l’unico punto in cui sembra averne coscienza è l’art. 43. Quest’articolo indica le norme abrogate in seguito all’entrata in vigore della legge e le disposizioni che, in deroga, rimangono vigenti.
Il primo comma, sancendo l’abrogazione delle disposizioni di legge o di regolamento “incompatibili” con la normativa di cui è parte, prevede una “clausola di chiusura”, lasciando all’interprete il compito di definirne i limiti. Il secondo comma, stattdessen, specifica che “restano comunque ferme le vigenti norme in materia di accesso ai documenti amministrativi”.
Se si potesse reputare il diritto di accesso ai dati personali “incompatibile” con la loro tutela, se ne potrebbe dedurre l’abrogazione dell’intero Capo V della L. n. 241/1990, o quantomeno la sua totale inapplicabilità.
Seguendo questo ragionamento, il secondo comma dell’articolo avrebbe una sua valenza, andando a sottrarre dall’ambito delle abrogazioni la L. n. 241/1990. Non si è mai sostenuta però, né in dottrina né in giurisprudenza, l’incompatibilità delle due normative, in base alla consapevolezza che ciò avrebbe significato demolire alla base il “palazzo di vetro” e interrompere il processo di trasparenza amministrativa avviato nel 1990.
Folglich, si può affermare che, considerando i problemi che sarebbero sorti dalla loro mancanza nel sistema amministrativo, non vi sarebbe mai stato spazio per una abrogazione delle norme sull’accesso. L'art. 43 comma II, specificando ciò che non poteva essere in discussione, si rivela quindi privo di ogni rilevanza pratica, lasciando la risoluzione del conflitto tra accesso e riservatezza all’intervento della giurisprudenza.
La sentenza n. 59 die 1999.
Nel 1999, la VI sezione del Consiglio di Stato (Urteil 26 Januar 1999, n. 59), al fine di dirimere il conflitto fra trasparenza ed accesso, ha stabilito un importante principio.
I giudici hanno sostenuto che la L. n. 675/1996 rappresenti un “ostacolo insormontabile” nell’applicazione concreta del diritto di accesso. Il giudice di primo grado, il T.A.R. dell’Abruzzo (TEER. Abruzzen, SEZ. Pescara, sen. 5 Dezember 1997, n. 681), aveva affermato che la L. n. 675/1996 non avesse introdotto innovazioni di alcun tipo nella disciplina del diritto di accesso, desumendo ciò dal secondo comma dell’art. 43.
Der Staatsrat, pur concordando con il T.A.R riguardo alla vigenza della L. n. 24190, ha notato come questa, nel considerare la “riservatezza dei terzi” un limite all’esercizio del diritto di accesso, non fornisca alcuna idonea descrizione normativa del contenuto di detto limite.
Folglich, i giudici hanno considerato tale carenza colmata dalla precisa indicazione di “dato personale” della disciplina del 1996, la quale inoltre individua i criteri e le modalità per il trattamento e per la comunicazione.
Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, il Consiglio di Stato ha quindi reputato che la L. n. 675 concorra a regolamentare una materia considerata non compiutamente disciplinata dalla L. n. 241.
Le due leggi non sono quindi apparse ai giudici in conflitto tra loro, ma sono state considerate fonti complementari per regolare una stessa materia.
La decisione in esame è utile quindi per capire come si concretizza il rapporto tra la regola del diritto di accesso e le sue eccezioni. Tali eccezioni sono previste come obbligatorie, lasciando alle Amministrazioni soltanto il compito di individuare concretamente i documenti a cui esse si riferiscono. La riservatezza è inserita a pieno titolo nel novero dei suddetti limiti, dall'art. 24 comma II lett.d) L. n. 241/1990, e quindi non è stato considerato un elemento contrario al disegno normativo, ma uno strumento di realizzazione ordinata ed imparziale del principio di trasparenza. Questa impostazione è condivisa da parte della dottrina (27) che reputa la L. n. 675 una fonte per regolamentare gli spazi lasciati vuoti dalla L. n. 241.
Un’ipotesi di composizione
Dopo l’ultimo intervento del Consiglio di Stato, il problema sembra spostarsi dallo scontro tra le esigenze astratte di accesso e riservatezza al conflitto concreto tra norme giuridiche. I giudici non sembrano cercare un equilibrio tra il diritto di riservatezza e quello di accesso in senso generico, ma piuttosto tra le norme che li disciplinano in concreto.
Ogni tentativo di composizione tra le due leggi, deve essere, necessariamente preceduto da un esame riguardante la loro compatibilità; se questo requisito non sussistesse, non si potrebbe, tatsächlich, compiere alcun collegamento tra le disposizioni in questione, da, l’applicazione dell’una escluderebbe quella dell’altra.
Sia il disposto dell’art. 43, che l’impostazione giurisprudenziale, conducono ad escludere che vi sia una incompatibilità, intesa in senso tecnico, tra le normative. L. n. 675/1996 erwartet, all’art. 43 comma I, l’abrogazione delle norme ad essa incompatibili; la disciplina riguardante il diritto di accesso è comunque esclusa da questa ipotesi dal secondo comma dello stesso articolo, il quale, dann, la considera, implicitamente, compatibile ad essa. Alla medesima conclusione si giunge seguendo le indicazioni fornite dalla Corte di Cassazione (fra le prime e più chiare pronunce sul tema: Kassationsgericht, SEZ. niedrig., sen. 7 März 1979, n. 1423), secondo la quale “due leggi sono incompatibili solo quando vi sia tra di loro una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione”. Questa situazione non può considerarsi presente nel caso in oggetto, da, le due leggi, regolano materie tra loro diverse: la tutela dei dati personali e il diritto di accesso ai documenti amministrativi; è quindi possibile considerarle “contemporaneamente applicabili”.
Il problema nasce dal fatto che, queste due materie, tra loro distinte, presentano un punto di intersezione: precisamente l’ipotesi in cui un “accesso a documenti amministrativi” è contemporaneamente una “comunicazione di dati personali”.
In questo ristretto ambito, le due esigenze rappresentano l’una il limite dell’altra, e, di conseguenza necessitano di una precisa linea di demarcazione. La composizione tra la riservatezza e la trasparenza è, nel caso specifico, un problema unitario, rappresentando queste “due facce della medesima medaglia”; di conseguenza vi è la necessità di una regolamentazione che affronti la questione in maniera unitaria. Raggiunto, a livello legislativo, questo equilibrio, non si potrà più parlare di conflitto, ma vi sarà solo un rapporto diritto-obbligo e potere-dovere tipico di ogni campo del diritto.
Le norme che regolano i due istituti invece non sembrano essere coordinate, o meglio, die L.. n. 675 die 1996 non sembra avere coscienza dell’esistenza di una legge, ad essa precedente, che disciplinava, in parte, la stessa materia.
Se si considera prevalente l’art. 24 L. n. 241/1990 il diritto di accesso deve essere considerato sempre predominante rispetto a quello alla riservatezza ogni qualvolta sia utilizzato per difendere propri interessi giuridici.
nicht wie, se si reputa prevalente la L. n. 675/1996, la comunicazione di dati “comuni” deve essere considerata legittima solo “in presenza di una legge o di un regolamento”, e quella dei dati “sensibili”, solo se prevista “espressamente da una legge”. In assenza di tale norma l’accesso non può essere quindi consentito neanche per difendere un proprio interesse giuridico.
Anche se si accettasse di essere in presenza di un conflitto tra norme, e come tale si intendesse risolverlo, non si giungerebbe ad una soluzione definitiva.
In dottrina si è sostenuto che le due leggi si pongono distinte finalità, ma in un rapporto di specialità. L. n. 241/1990 dovrebbe essere considerata speciale rispetto alla successiva L. n. 675/1996, poiché si rivolge unicamente alle attività di trattamento poste in essere dalla Pubblica Amministrazione, mentre la L. n. 675/1996 regola i trattamenti di tutti i soggetti giuridici. Außerdem, secondo questa impostazione, die L.. n. 241/1990 costituirebbe un corpus normativo rivolto a disciplinare situazioni particolari consistenti nei trattamenti funzionali all’esercizio del diritto di accesso, i quali sono solo una parte di quelli di cui si occupa, in generale, die L.. n. 675/1996; da questo se ne desumerebbe la “specialità” L. n. 241/1990 rispetto alla legge sulla riservatezza, e quindi, la sua applicazione. A parere di chi scrive, aber, sarebbe sostenibile anche l’impostazione a questa opposta. Il Capo V della L. n. 241/1990 essere considerato una legge generale (28), in quanto disciplina ogni forma di accesso a qualsiasi tipo di informazione, riservata o meno, e quindi, è suscettibile di specificazioni successive in ambiti maggiormente ristretti: se ne può quindi dedurre che, una legge speciale, abbia il potere di derogarla, in base alla regola lex speciali derogat generali. Considerando tale la legge del 1996 rispetto al Capo V della legge del 1990, poiché disciplina solo l’ambito della riservatezza, si può, dann, giungere a ritenere la tutela della riservatezza prevalente su quella al diritto di accesso.
Questa impostazione è inoltre avvalorata da un dato testuale della legge del 1990, la quale, al primo comma dell’art. 24, esclude il diritto di accesso in tutti i casi di “divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento”. Se si considerasse la mancanza di una norma che legittima la comunicazione (gemäß Artikel. 27 L. n. 675/1996), come un implicito “divieto di divulgazione” se ne può dedurre una esclusione ex lege del diritto di accesso.
Appare evidente che, questi criteri non forniscono una soluzione al problema, ist dass, dann, sia necessario ricercare una composizione tra le opposte esigenze in gioco in altri ambiti.
Attraverso una lettura combinata della L. n. 241/1990 e della successiva L. n. 675/1996, è possibile giungere a una classificazione delle informazioni in possesso della Pubblica Amministrazione. All’interno del genus rappresentato dalla totalità delle informazioni si possono distinguere tre precise species.
La prima, composta delle mere informazioni, è una categoria ottenibile per esclusione: tutte le informazioni che non hanno i requisiti per essere classificate negli altri due gruppi rientrano in questo.
La seconda categoria è rappresentata dall’insieme dei c.d. dati personali comuni, ossia quelle informazioni relative a persone fisiche, giuridiche, enti o associazioni che sono identificate o identificabili.
Il terzo insieme ricomprende tutte le c.d. “categorie particolari”, a loro volta composte dai c.d ” dati sensibili”. Questi sono dati riguardanti ambiti molto delicati della vita dell’uomo, fra cui l’origine razziale, le convinzioni religiose, lo stato di salute e la vita sessuale.
La suddivisione in categorie ha alla base la diversa incidenza della divulgazione delle informazioni che ne fanno parte sul diritto alla riservatezza: nel caso delle mere informazioni, non è ipotizzabile che la loro conoscenza possa compromettere la riservatezza di un terzo, mentre negli altri due casi, questo si verifica, anche se con una diversa intensità.
Per questa ragione ad ogni gruppo corrisponde una disciplina normativa solo parzialmente diversa. Le regole per la diffusione delle mere informazioni disciplinano anche la diffusione di dati comuni, ma non viceversa; così anche tra dati comuni e sensibili. Si è quindi in presenza di una regolamentazione “a strati” al fine di regolamentare con intensità graduali l’accesso ad informazioni la cui conoscenza incide sulla esigenza di riservatezza di terzi in modo proporzionalmente diverso.
Per quanto riguarda le mere informazioni la fonte normativa è la sola L. n. 241/1990 (29), da, alla loro comunicazione (30) non corrisponde alcun rischio di ledere la riservatezza di terzi. Conseguentemente l’accesso deve essere consentito a chiunque abbia un interesse per la tutela di una situazione giuridica rilevante.
Per i dati “sensibili” la disciplina è ancora più restrittiva, in quanto l’accesso è consentito solo se la loro comunicazione sia consentita da una legge che ne disciplini i limiti e le modalità (31), ed inoltre, solo se vi è il consenso del soggetto a cui i dati si riferiscono. Il consenso del terzo rappresenta quindi un elemento che esclude necessariamente problemi di lesione della riservatezza. Se il soggetto esprime la volontà di divulgare i dati che riguardano aspetti della sua personalità, non si può sostenere un intervento dell’Amministrazione di diniego all’accesso.
Appare però evidente come, in certe situazioni particolari, sia necessario consentire l’accesso, anche nel silenzio o in presenza di esplicito rifiuto del soggetto cui i dati si riferiscono. Assolvono a questa finalità gli artt. 23 e 24 L. 675 die 1996, i quali rappresentano una deroga al principio generale del consenso. In queste disposizioni si prevede, tatsächlich, dass, in caso sia necessario tutelare l’incolumità fisica di un terzo, è possibile la comunicazione anche senza consenso dell’interessato, ed inoltre, che è consentita la diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute, anche senza consenso del soggetto titolare, nel caso in cui questa sia necessaria per finalità di prevenzione, accertamento, o repressione dei reati.
Nel ristretto ambito dei dati sensibili (32), il consenso rappresenta quindi l’elemento di bilanciamento fra accesso e riservatezza, privilegiando la seconda in quanto i dati sono inerenti alla sfera più intima dei soggetti. L’indispensabilità attribuita al consenso del soggetto, cui i dati si riferiscono, dovrebbe però essere accompagnata da una identificazione delle c.d. categorie “particolari”, più precisa e puntuale di quella attuale, ed inoltre, il Legislatore, avrebbe il compito di creare una disciplina delle “eccezioni” al principio generale del consenso maggiormente dettagliata. Affidando quindi un ruolo centrale al principio generale del consenso del soggetto a cui le informazioni si riferiscono, e creando intorno a questo una adeguata disciplina normativa riguardante i limiti e le eccezioni, si potrebbe giungere, in questo ambito, a un adeguato bilanciamento tra accesso e riservatezza.
La categoria che richiede un maggior approfondimento è quella dei dati personali c.d. “comuni”, in quanto non è richiesto il consenso per il loro trattamento, ed inoltre la loro comunicazione è possibile se prevista da una legge o da un regolamento. Questa limitazione è dettata dalla L. n. 675/1996, come mezzo di tutela ulteriore rispetto alla legge del 1990.
La tutela della riservatezza del titolare non è lasciata alla stessa volontà di questo soggetto, ma all’intervento dell’Amministrazione, la quale è legittimata al trattamento solo se esso si svolge per fini istituzionali, e deve regolamentare l’accesso attraverso un proprio regolamento interno. E’ l’organo pubblico che deve quindi tutelare sia l’interesse del terzo all’accesso che quello del titolare alla riservatezza. In caso di sussistenza di tutti i requisiti previsti dalla L. n. 675/96, l’Amministrazione è legittimata ad effettuare la comunicazione dei dati, ma questo non significa che il richiedente abbia il diritto ad accedere. L’Amministrazione ha infatti lo spazio per compiere valutazioni (e non accertamenti) sulla posizione del soggetto istante. Per trovare i criteri di queste valutazioni è necessario tornare alla L. n. 241 die 1990 e al D.p.r. 352 die 1992.
L’Amministrazione deve valutare che il soggetto istante sia in una posizione di “necessità” di accedere a quei dati, ed inoltre che l’accesso sia finalizzato alla tutela di un “interesse giuridico”. In caso questi requisiti siano presenti in capo al soggetto istante l’Amministrazione deve consentire la sola visione dei dati e non l’estrazione di copia.(33)
L’individuo istante si trova, dann, in una posizione soggettiva classificabile come interesse legittimo, in quanto la sua teorica facoltà di accesso diviene concreta solo dopo le valutazioni dell’Amministrazione. Da ciò ne dipende anche la successiva tutela processuale, in quanto il soggetto istante, in caso di diniego, non potrà lamentare un inadempimento dell’Amministrazione ad un suo diritto, ma solo contestare il provvedimento di diniego o il procedimento di accesso.
Dr.. Federico Ventura
NOTE
(1) Tale sentenza riconobbe la legittimazione all’accesso all’Associazione di volontariato “Lega anti-vivisezione” per la documentazione concernente le autorizzazioni ad esercitare sperimentazioni su animali.
Il TAR del Lazio quindi non ha considerato l’actio ad exhibendum prevista dalla L. n. 241 come una azione popolare, conservando lo stretto legame tra l’interesse e la situazione giuridicamente rilevante, ha però allargato i confini di tale concetto.
Tale impostazione pare coerente con la lettura della normativa del 1990, ed in particolare il suo articolo 7, poiché si arriva ad una coincidenza tra legittimazione all’accesso e legittimazione ad intervenire nel procedimento, anche se manca la possibilità di accedere alle sedi giurisdizionali
(2) MAZZAMUTO, La tutela del segreto ed i controinteressati al diritto di accesso, in Dir. proc. Amm., 1995, n. 1,p.99.
(3) CLARICH, Diritto di accesso e diritto alla riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. Amm., 1996, n. 3, p.439.
(4) SANDULLI, La riduzione dei limiti all’accesso ai documenti amministrativi, in Gior.. Dir. Amm., n. 11, 1997, p. 1022
(5) BOMBARDELLI, La riduzione dei limiti all’accesso ai documenti amministrativi, in Gior. Dir. Amm., n. 11, 1997, p. 1015. ( Gli scritti di Bombardelli e Sandulli -citato nella nota precedente- sono contenuti nel medesimo articolo in quanto entrambi commentano la sentenza n. 5 dell’Adunanza Plenaria del 1997).
(6) Per tutti, BOMBARDELLI, commentando la sen. n. 5 die 1997 dell’ A.P. in La riduzione dei limiti all’accesso dei documenti amministrativi, in Gior. Dir. Amm., n. 11, 1997, p.1019.
(7) CLARICH, Diritto di accesso…, cit., p.458; SANDULLI, commentando la sentenza n. 5 die 1997 dell’ A.P, in La riduzione dei limiti all’accesso ai documenti amministrativi, in Gior. Dir. Amm., n. 11, 1997, p. 1022.
(8) SANDULLI, La riduzione…, cit., p.1024.
(9) VECCHI, Commento all’art. 1, in Nuove leggi civili commentate, 1999, n. 2, p.255.
(10) RODOTA’, La privacy tra individuo e collettività, in Tecnologie e diritti, 1995, p.25.
(11) VECCHI, Commento…, cit., p.253
(12) GRISOSTOMI, TRAVAGLINI, Commento all’art. 27, in La tutela dei dati personali, commentario alla L. n. 675/1996, Milano, 1999, p.338.
(13) Toute aministration, istitution, etablissement ou autre entitè qui exerce de fonctions de service public ou d’interetpublicpublic au moyen de privileges de poussance publique”.
(14) TROIANO, Tutela della privacy, in N. l. civili comm., 1999, p.631 cita il caso degli istituti di istruzione privati “parificati” e dei concessionari di pubblici servizi, qualificati come “organi indiretti” della P.A.
(15) FRANCO, Il nuovo procedimento amministrativo: partecipazione, diritto di accesso, semplificazione dell’azione amministrativa: commentario alla legge 7 August 1990 n.241, Bologna, 1991, p.169.
(16) CORSO, TERESI, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, 1991, Rimini, p.28.
(17) Con. di Stato, SEZ. WIR, sen. 13 Januar 1994, n. 2, in Con. di Stato, 1994, ich, p.39; in questa sentenza si ammette il diritto di accesso sugli atti dell’Efim; Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 4 Februar 1997, n. 82, in Con. di Stato, 1997, ich, p. 176; in questo caso si ammette l’accesso all’Ente cinema S.p.a.; Con. di Stato, SEZ. IV, sen. 8 Januar 1998, n. 6, in Con. di Stato, 1998, ich, p.2, la quale ha affermato che l’ente pubblico economico (nella fattispecie la SACE) ben può essere soggetto passivo del diritto di accesso ai documenti, poiché tale categoria di enti rientra nella dizione indifferenziata dell’art. 23 e partecipa alle caratteristiche minime comuni a tutte le persone giuridiche ed è investita del perseguimento di interessi ritenuti dal Legislatore di carattere generale e di rilevanza tale da sottrarli , in parte, alla disciplina del diritto comune; Con. di Stato, SEZ. In, sen. 15 Juni 1998, n. 838, in Con. di Stato, 1998, ich, p.927, il quale ha esplicitamente affermato che le disposizioni sull’accesso operano nei confronti di tutti gli enti pubblici, anche economici, senza distinzioni (deshalb, nel caso di specie, anche nei confronti delle aziende speciali dei comuni).
(18) BRUNETTI, Il tema del diritto di accesso sugli atti “jure privatorum” dell’amministrazione al vagli dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in Con. di stato, II, p.1246.
(19) GARZIA, Il diritto di accesso agli atti e alle informazioni in possesso dell’Enel, in Rass. Giur. Enel, 1996, p.569.
(20) Non al requisito del consenso dell’interessato. Secondo TROIANO, cit. p. 633, l’inerenza del trattamento ai fini istituzionali costituisce l’unico presupposto del trattamento. Anche in presenza del consenso dell’interessato, dann, se non vi fosse il collegamento funzionale, il trattamento sarebbe illegittimo.
Secondo BUTTARELLI, cit., p. 434, è possibili comunque che vi sia una norma di regolamento che subordini il trattamento anche al consenso.
(21) In generale ogni forma di trattamento di dati, ma soprattutto la comunicazione e la diffusione, se effettuati impropriamente da parte di soggetti pubblici, senza un adeguato controllo, può costituire non solo una minaccia per il diritto di riservatezza dei terzi (come nel caso di trattamento effettuato da privati e tra privati), ma anche per il corretto funzionamento delle istituzioni democratiche. PIERINI, in Il diritto di accesso e la tutela della riservatezza nelle amministrazioni locali, in Riv. amm., 1997, p.1155, nota come lo sviluppo dello stato sociale abbia incrementato il numero di informazioni in mano pubblica. Nel nostro come in altri ordinamenti, dann, la tutela della riservatezza personale si interseca con l’esigenza dell’uso delle informazioni in modo democratico e trasparente da parte dei soggetti pubblici in quanto connessi strettamente al potere politico.
(22) PELLECCHIA, Il d. Legisl. 11 maggio 1999, N.. 135, sul trattamento dei dati sensibili da parte di soggetti pubblici: una prima lettura, in Studium iuris, n. 1, 2000, p. 1.
(23) CIATTI, La protezione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute nella l. 675 del ’96, in Contratto e impresa/ Europa, 1998, p.376
(24) Fra tutti: BUTTARELLI, Banche dati e tutela della riservatezza, Milano, 1997, p.382.
(25) Non si può non osservare infatti che, la sentenza dell’ Adunanza plenaria n. 5, è posteriore rispetto alla data di emanazione della legge n. 675 die 1996. Sul punto, non si è ritenuto di seguire l’ordine cronologico degli eventi, come nel resto della trattazione, poiché la decisione dell’Adunanza, pur essendo posteriore alla legge sulla privacy, rappresenta la “chiusura” di un periodo nel quale l’oggetto delle riflessioni della giurisprudenza erano unicamente le norme della L. n. 241. Solo in un secondo momento, la giurisprudenza e la dottrina hanno acquisito la consapevolezza della portata innovativa, L. n. 675, sul rapporto intercorrente tra accesso e riservatezza.
(26) Solo un esempio è l’articolo di BOMBARDELLI, La riduzione dei limiti dell’accesso ai documenti amministrativi, (citato in precedenza), nel quale l’autore espone i motivi del suo disaccordo con l’Adunanza Plenaria. Fra queste motivazioni, die “neonata” L. n. 675/1996, è trattata brevemente e solo alla conclusione della trattazione.
(27) BOMBARDELLI, Nuovi orientamenti giurisprudenziali sul rapporto tra diritto di accesso e riservatezza, in Gior, dir. Amm., n. 6, 1999, p.551.
(28) In questo specifico ambito, la nascita separata delle norme sul procedimento e di quelle, sul diritto di accesso, che formano nel loro insieme la L. n. 241/1990, appare determinante. La parte della normativa riguardante il procedimento amministrativo è considerata legge contenente principi generali, e attraverso il criterio della “soglia minima di tutela”, prevale sulle singole regolamentazione di settore; questo si desume anche dalla tecnica legislativa utilizzata: dove, tatsächlich, il Legislatore ha voluto mantenere le discipline già esistenti, ha inserito esplicite “clausole di esclusione”, autolimitando la normativa e facendo salve le discipline di settore.
(29) Solo a questa categoria sarebbe possibile applicare l’istituto dell’accesso informale, senza che vi sia rischio di ledere gli interessi dei terzi. L’Amministrazione, dann, solo in presenza di mere informazioni potrebbe ritenere sussistente il requisito dell’ “assenza di dubbi di accessibilità” che permette di non trasformare l’accesso informale nella procedura formale.
(30) Il termine viene usato qui in modo “atecnico”, non corrispondente al concetto di comunicazione previsto dalla L. n. 675/95.
(31) Il D. Dekret. 11 maggio 199, n, 135, in tema di trattamento di dati sensibili da parte di soggetti pubblici, sagte das voraus, in assenza di una espressa disposizione di legge o nelle more della stessa, i soggetti pubblici possono richiedere al Garante l’individuazione delle attività che perseguono rilevanti finalità di interesse pubblico.
(32) A parere di chi scrive sarebbe necessario un intervento del Legislatore per delineare in modo più preciso e tassativo questa categoria di dati, facilitando così l’applicazione della disciplina da parte delle amministrazioni.
(33) Cfr. Con. di stato, SEZ. IV, sen. 29 Januar 1998, n. 115, in Gazzetta giuridica Giuffrè, 1998, fascicolo 12, p.62.
Per questa giurisprudenza il bilanciamento tra diritto di accesso e tutela della riservatezza si apprezzerebbe solo esaminando le diverse modalità di accesso. Il diniego di copia non si tradurrebbe in una vanificazione del diritto ala difesa , poiché, ove gli atti di cui si è negata la copia fossero effettivamente rilevanti ai fini dell’instaurazione di un procedimento giurisdizionale, il soggetto ne verrebbe a conoscenza mediante la visione. In un secondo momento, durante il processo, potrebbe chiedere al giudice di ordinare all’Amministrazione l’esibizione e il deposito degli atti. Né potrebbe replicarsi che il avrebbe un onere di deposito degli atti impugnati e degli altri documenti relativi, poiché ove gli stessi fossero in possesso dell’Amministrazione e non del ricorrente, nessuna sanzione l’ordinamento prevederebbe a suo carico in caso di mancato deposito. Attraverso l’art. 24, che consente la sola visione degli atti che riguardano terzi, secondo questa impostazione, si realizzerebbe un equo contemperamento degli interessi in gioco, consentendo all’interessato di conoscere gli atti, e valutare se apprestare una difesa giudiziaria, tutelando anche la riservatezza del terzo.
 
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