Licenziamento del pubblico dipendente e limiti all’applicazione delle tutele previste per il whistleblower

Posted on febbraio 18, 2022 by Davide Mastrangelo in Diritto

Con la sentenza n. 7622 del 19 novembre 20121, il Tribunale di Roma, sezione lavoro, ha rigettato il ricorso con il quale un dipendente pubblico impugnava il suo licenziamento disciplinare, condannandola alle spese.
Il provvedimento riveste particolare interesse laddove conferma non solo alcuni importanti principi in ordine alla immediatezza, specificità e proporzionalità dei fatti contestati, ma anche e soprattutto sul limite dell’utilizzo dell’Istituto del c.d. whistleblowing.
Indice:

Il caso
Sulla tempestività della contestazione disciplinare
Sulla disapplicazione delle tutele previste per il whistleblower
Conclusioni

1. Il caso
La vicenda trae origine dal licenziamento comminato a un dipendente pubblico all’esito dell’ennesimo di una lunga serie di procedimenti disciplinari volti a censurare una serie di condotte reiterate nel tempo in violazione di norme di comportamento.
Nello specifico, il procedimento in questione si basava su due contestazioni:

attraverso un uso improprio dell’istituto del whistleblowing, il dipendente aveva diffamato un suo collega con notizie infamanti e del tutto prive di fondamento;
il dipendente aveva diffuso tramite il proprio profilo Facebook la trascrizione di una registrazione ambientale di una sua conversazione avvenuta nei locali di lavoro con un soggetto esterno.

Le azioni contestate costituivano gli ultimi episodi di cui il ricorrente si era reso autore, essendo solita pubblicare sul proprio account Facebook contenuti diffamatori nei confronti di suoi colleghi, le cui conversazioni telefoniche o ambientali veniva trascritte e poi divulgate.
Il datore di lavoro pubblico riteneva che tali condotte avessero leso irrimediabilmente il vincolo di fiducia con la prestatrice di lavoro, per il fatto che ella, oltre a violare il diritto alla riservatezza di molti dipendenti e aver screditato l’ente e i suoi vertici, aveva altresì creato un clima non sereno nell’ambiente lavorativo.
Con il ricorso, oltre ad eccepire la tardività e genericità delle contestazioni, il dipendente denunciava un disegno persecutorio nei suoi confronti e lamentava che il datore di lavoro non le avesse garantito la tutela prevista dalla legge 30 novembre 2017, n. 179[1], che com’è noto ha disciplinato la tutela del dipendente pubblico che segnala presunti illeciti (cd. whistleblowing).
2. Sulla tempestività della contestazione disciplinare
In via preliminare, il Tribunale esamina e rigetta l’eccezione di tardività della contestazione disciplinare.
Nello specifico, il ricorrente lamentava che il datore di lavoro avesse tardato eccessivamente nel proporre l’azione disciplinare, e in ogni caso a distanza di più di un mese dalla conoscenza dei fatti.
Tale eccezione viene respinta sulla scorta della costante giurisprudenza[2] secondo cui la regola, stabilita dall’art. 7 della legge 20 maggio 1970 n. 300, per la quale l’addebito deve essere contestato immediatamente, deve essere intesa in un’accezione relativa che comprenda la piena conoscenza da parte del datore di lavoro dei fatti oggetto dell’addebito; ciò anche a garanzia dello stesso dipendente, a cui non si devono contestare fatti irrilevanti sotto il profilo disciplinare. Tale elasticità deve essere adottata a maggior ragione quando il comportamento del lavoratore consista in una serie di fatti che, convergendo a comporre un’unica condotta, esigono una valutazione unitaria, sicché l’intimazione del licenziamento può seguire l’ultimo di questi fatti, anche ad una certa distanza temporale da quelli precedenti.
Sempre in applicazione della citata elasticità, in tale sede è opportuno segnalare l’orientamento per cui, qualora il fatto di valenza disciplinare abbia anche rilievo penale, il principio dell’immediatezza della contestazione non è violato qualora il datore di lavoro abbia scelto di attendere l’esito degli accertamenti svolti in sede penale per giungere a contestare l’addebito solo quando i fatti a carico del lavoratore gli appaiano ragionevolmente sussistenti[3].
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3. Sulla disapplicazione delle tutele previste per il whsitleblower
Come anticipato, il Tribunale rigetta in toto anche le eccezioni di merito proposte dal ricorrente, ritenendo giustificata la valutazione del datore di lavoro in merito alla inapplicabilità della tutela prevista per il whistleblower.
Com’è noto, l’istituto del whistleblowing, mutuato dall’esperienza anglosassone e americana[4], è stato introdotto nell’ordinamento italiano con la l. n. 179/2017 con lo scopo di prevenire e reprimere la corruzione e l’illegalità nella pubblica amministrazione.
Per whistleblowing s’intende la rivelazione spontanea, effettuata da parte di un appartenente ad un’organizzazione pubblica o privata, di un illecito o di un’irregolarità commessa all’interno dell’ente, del quale lo stesso sia stato testimone nell’esercizio delle proprie funzioni[5]
In particolare, ai sensi dell’articolo 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, così come novellato dalla l. n. 179/2017, il dipendente segnalante “non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia”.
Destinatario della denuncia è il Responsabile per la prevenzione della corruzione e la trasparenza (RPCT), il quale deve, tra l’altro, effettuare direttamente una verifica sull’ammissibilità della segnalazione ed effettuare un’attività istruttoria circa il contenuto stesso della segnalazione[6].
Nell’episodio in esame, il dipendente aveva denunciato in qualità di whistleblower un proprio collega di numerosi reati.
Ricevuta la segnalazione, l’RPCT riteneva che le accuse fossero del tutto infondate, e configurava la denuncia come un’azione a tutela di propri interessi personali e non nell’interesse e integrità della pubblica amministrazione. Con riferimento a tale profilo, si evidenzia che la funzione dell’istituto del whistleblowing è estranea a scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti il rapporto di lavoro[7].
Venuto a conoscenza della denuncia nei suoi confronti, il collega del ricorrente chiedeva l’avvio del procedimento disciplinare sfociato poi nel licenziamento, sostenendo di essere stato diffamato con notizie false, e segnalava inoltre che il dipendente era solito pubblicare da anni su Facebook contenuti diffamatori nei suoi confronti e di altri colleghi dell’istituto.
L’Istituto datore di lavoro, dopo aver esaminato la segnalazione ed effettuato tutte le verifiche del caso, concludeva che l’azione del ricorrente non poteva essere considerata una denuncia di whistleblowing.
Il Tribunale condivide la tesi del datore di lavoro, e con la sentenza in esame ribadisce che l’istituto del whistleblowing è stato impropriamente e strumentalmente utilizzato dal ricorrente, evidenziando che è lo stesso dipendente ad aver ammesso di essersi avvalso della registrazione e trascrizione di dialoghi.
Proprio a tale ultimo riguardo, il provvedimento, richiamando un precedente orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità[8], rileva come la tutela si appronta solamente nei confronti di chi segnala notizie di un’attività illecita che sono state acquisite nell’ambiente e in occasione del lavoro, e sulla base di tale assunto, esclude che l’attività di acquisizione di informazioni da parte del dipendente in violazione della legge rientri nella tutela del whistleblowing.
In questo senso, deve sicuramente ritenersi fuori dal campo di applicazione della legge n. 179/2017 il lavoratore che effettui di propria iniziativa indagini e, violi, pertanto, la legge per raccogliere prove di illeciti nell’ambiente di lavoro.
Si precisa che il principio richiamato poggia sull’assunto che la normativa a tutela del whistleblower si limita a scongiurare conseguenze sfavorevoli, limitatamente al rapporto di impiego, per il segnalante che acquisisca, nel contesto lavorativo, notizia di un’attività illecita, mentre non fonda alcun obbligo di attiva acquisizione di informazioni, autorizzando improprie attività investigative, in violazione dei limiti posti dalla legge. Sulla scorta di tale premessa, è stato pertanto ritenuto evidente che, stante la mancanza di un vero e proprio obbligo informativo, non si può ritenete scusabile la condotta indebita del dipendente finalizzata a carpire prove dell’illecito che intende denunciare.
Allo stesso modo, l’insussistenza della scriminante dell’adempimento del dovere viene fondata sui medesimi principi che, in tema di “agente provocatore”, giustificano esclusivamente la condotta che non si inserisca, con rilevanza causale, nell’iter criminis, ma intervenga in modo indiretto e marginale, concretizzandosi prevalentemente in un’attività di osservazione, di controllo e di contenimento delle azioni illecite altrui[9].
Da notare come il Tribunale ritenga “non del tutto rilevante” ai fini della determinazione della disciplina applicabile la circostanza secondo cui la denuncia sia stata trasmessa con modalità tali da non garantire l’anonimato della denunciante. In particolare, il ricorrente aveva trasmesso la segnalazione in modo difforme rispetto a quanto previsto internamente dall’ente pubblico datore di lavoro, con il risultato di diffondere anche a soggetti terzi dall’RPCT la sua denuncia.
Tuttavia si ritiene che tale circostanza possa assumere autonoma rilevanza ai fini della escludibilità della tutela prevista dall’art. 54-bis del d.lgs. 175/2001 almeno per due ordini di ragioni.
In primo luogo, poiché, come sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa, l’istituto del whistleblowing deve necessariamente trovare applicazione solo in presenza di una segnalazione indirizzata ai soggetti indicati dalla norma stessa, ossia il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, l’Autorità nazionale anticorruzione, e l’autorità giudiziaria ordinaria o contabile[10]. Tale interpretazione appare condivisibile sia in applicazione della lettera della norma, sia poiché in caso contrario, l’esigenza di tutelare il denunciante da misure ritorsive verrebbe frustrata sul nascere in assenza di un completo anonimato a garanzia del dipendente.
In secondo luogo, si ritiene che la trasmissione della denuncia ad una pluralità di soggetti diversi da quelli previsti dalla normativa o dal protocollo interno adottato dal datore di lavoro presterebbe il fianco ad un uso strumentale del whistleblowing con finalità diffamatorie nei confronti del soggetto denunciato – com’è di fatto avvenuto nel caso di specie. Invero, come già esaminato dalla dottrina[11], in un’ottica di contemperamento di interessi operata dallo stesso legislatore al fine di tutelare il soggetto ingiustamente segnalato da informazioni false, le tutele riservate al whistleblower decadono con la condanna del segnalante, anche con sentenza di primo grado, per i reati di calunnia o diffamazione[12], ovvero per la sua responsabilità civile a titolo di dolo o colpa grave[13].
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4. Conclusioni
Dalla lettura della pronuncia in esame si può ritenere del tutto condivisibile la decisione di confermare il provvedimento disciplinare adottato dal datore di lavoro.
Invero, non sembra possibile che la condotta del dipendente possa rientrare nella tutela prevista per il whistleblower dall’art. 54-bis del T.U. del pubblico impiego, una volta assodato che la segnalazione fosse corredata da registrazioni in violazione di legge e fosse strumentale a sostenere delle ragioni personalistiche anziché gli interessi della pubblica amministrazione datrice di lavoro.
D’altra parte, come sopra esaminato, anche le stesse modalità con cui la denuncia è stata trasmessa parrebbero sufficienti ad escludere l’applicazione della tutela di cui all’art. 54-bis, dal momento che, da un lato, hanno impedito che venisse garantito l’anonimato del ricorrente e, dall’altro, erano idonee a ledere la reputazione del soggetto denunciato.
Peraltro, la circostanza secondo cui le trascrizioni delle conversazioni registrate dal ricorrente e utilizzate per supportare la propria tesi erano state reiteratamente pubblicate su un social media come Facebook, suggerisce una riflessione conclusiva.
Al riguardo, il dipendente non disconosce il fatto di aver registrato le conversazioni e averne pubblicato le trascrizioni, ma si difende eccependo che le registrazioni le servivano per precostituirsi mezzi di prova per difendersi in giudizio.
Anche in questo caso, in modo del tutto condivisibile, la Corte rigetta la tesi del ricorrente, ritenendo palese l’intento di strumentalizzare e registrazioni. Infatti, se da un lato la registrazione fonografica di un colloquio tra presenti rientri nel genus delle riproduzioni meccaniche di cui all’art. 2712 c.c. e ha natura di prova ammissibile nel processo civile, sicché la sua effettuazione, operata dal lavoratore ed avente ad oggetto un colloquio con il proprio datore di lavoro, non integra illecito disciplinare[14]; dall’altro, la giurisprudenza di legittimità ha di recente chiarito come la registrazione occulta dei dialoghi, seppur si sia resa necessaria per difendere un diritto in giudizio, deve essere utilizzata solo in funzione del perseguimento di tale finalità e per il periodo di tempo strettamente occorrente[15].
Così, nel caso di specie, dal momento che il ricorrente aveva dato larga diffusione nel tempo delle trascrizioni dei colloqui, la tesi secondo cui le registrazioni sarebbero servite per precostituirsi mezzi di prova era del tutto insostenibile per difetto dei citati requisiti della finalità e della tempestività.
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Note:
[1] Entrata in vigore il 29 dicembre 2017, e rubricata “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, la quale ha modificato l’articolo 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
[2] Ex multis, Cass. civ. Sez. lavoro, 01/02/2010, n. 2283 (rv. 611925); Cass. civ. Sez. lavoro Sent., 17/09/2008, n. 23739 (rv. 604803).
[3] Così Cass. civ. Sez. VI – Lavoro Ord., 25/10/2018, n. 27069 (rv. 651290-01); Cass. civ. Sez. lavoro Sent., 27/03/2008, n. 7983 (rv. 602493); Cass. civ. Sez. lavoro, 18/01/2007, n. 1101 (rv. 594155).
[4] Sulla genesi dell’istituto si rinvia a F. Coppola, Il Whistleblowing: La “Scommessa Etica” Dell’anticorruzione, commento alla normativa L. 30-11-2017, n. 179, Dir. Pen. e Processo, 2018, 4, 475.
[5] di R. Patumi, Whistleblowing E Codici Di Comportamento, Azienditalia, 2021, 3, 532 (commento alla normativa).
[6] Per un approfondimento sul tema, si veda L. Bisio, Le Novità Sul Whistleblowing Alla Luce Della Delibera Anac 469/2021, Azienditalia, 2021, 10, 1699 (nota a sentenza) Cons. Stato Sez. I, 24 marzo 2020, n. 615.
[7] TAR Napoli, sesta sezione, 8 giugno 2018 n.3880. La sentenza del TAR Campania ha statuito il principio di diritto secondo cui l’istituto del whistleblowing non è utilizzabile per scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro nei confronti dei superiori, bensì è volto a tutelare l’identità del segnalante che, per ragioni di servizio, sia venuto a conoscenza di condotte illecite e le abbia segnalate nell’ottica della prevenzione e repressione della corruzione e dell’integrità all’interno della Pubblica Amministrazione. In quel caso, il TAR escludeva l’applicabilità dell’art. 54-bis dal momento che il segnalante non aveva agito a tutela dell’integrità dell’amministrazione bensì di interessi di natura propriamente personali, concludendo che la controversia rientrava in una “ordinaria controversia di lavoro”. In particolare, il TAR evidenziava che la fattispecie non rientrava nell’art. 54-bis del D. Lgs. 165/2001 in quanto la vicenda traeva origine da una annosa situazione di contrasto. In senso conforme, Cons. Stato Sez. VI Sent., 02 gennaio 2020, n. 28.
[8] Cass. pen. Sez. V, 21/05/2018, n. 35792. i giudici di legittimità erano chiamati a valutare il ricorso di un dipendente che, al fine di raccogliere prove per una successiva denuncia, si era reso responsabile del reato di accesso abusivo a sistema informatico: tale condotta, secondo il ricorrente, non avrebbe rilevanza penale alla luce dell’operatività della causa di giustificazione, anche in forma putativa, dell’adempimento del dovere, fondato sul vincolo di fedeltà che lega il pubblico dipendente all’amministrazione derivante dagli artt. 54 e 54 bis del d. lgs. 165/2001 (disposizioni che prevedono obblighi di informazione finalizzati alla prevenzione di fenomeni illeciti, quali la corruzione, cui è correlata la non punibilità, sotto il profilo disciplinare e antidiscriminatorio, del dichiarante).
La Corte ha ritenuto infondato il motivo di ricorso ricordando come la normativa in tema di tutela del dipendente che segnala illeciti (così come modificata dalla Legge 30 novembre 2017, n. 179) «si limita a scongiurare conseguenze sfavorevoli, limitatamente al rapporto di impiego, per il segnalante che acquisisca, nel contesto lavorativo, notizia di un’attività illecita, senza fondare alcun obbligo di attiva acquisizione di informazioni, autorizzando improprie attività investigative, in violazione dei limiti posti dalla legge».
La mancata previsione di tale facoltà – prosegue la sentenza – «non consente di ritenerne la configurazione neanche in forma putativa, non profilandosi come scusabile alcun errore riguardo l’esistenza di un dovere che possa giustificare l’indebito utilizzo di credenziali d’accesso a sistema informatico protetto – peraltro illecitamente carpite in quanto custodite ai fine di tutelarne la segretezza – da parte di soggetto non legittimato».
[9] Ex multis, Cass. pen. Sez. 4, Sentenza n. 47056 del 21/09/2016, Rv. 268998.
[10] T.A.R. Pescara, (Abruzzo) sez. I, 04/04/2020, n.121.
[11] A. Renzi, Quando la Trasparenza non Previene la Corruzione: Whistleblowing E Riservatezza, Giornale Dir. Amm., 2020, 3, 357, nota a sentenza Cons. Stato Sez. VI Sent., 02 gennaio 2020, n. 28.
[12] A. Rugani, I profili penali del whistleblowing alla luce della l. 30 novembre 2017, n. 179, in Leg. pen.
[13] A. Tortora, La prevenzione della corruzione, Torino, 2019, 75.
[14] Si veda a tale riguardo, Cass. civ. Sez. lavoro Sent., 29/12/2014, n. 27424 (rv. 634222).
[15] Cass. civ. Sez. lavoro Sent., 02/11/2021, n. 31204 (rv. 662683-02).

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