Risulta completata la rivoluzione nel subappalto introdotta dall’articolo 49 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77 convertito dalla legge 29 luglio 2021, n.  108.
Nel dettaglio, l’articolo 49 del D.L. 77/2021 ha introdotto notevoli modifiche all’articolo 105 del Codice dei contratti.
L’eliminazione dei limiti quantitativi al subappalto
In particolare, dal primo novembre 2021, così come disposto all’articolo 105, comma 2 del Codice dei contratti nel testo coordinato con l’articolo 49 del decreto-legge “semplificazioni bis”, vengano eliminati i limiti quantitativi al subappalto in subordine all’introduzione di un nuovo meccanismo per il quale sarà possibile solo per le prestazioni individuate dalla Stazione Appaltante (SA) in ragione della loro specificità e sulla base della valutazioni dalla stessa svolte.
Dall’interpretazione letterale del comma 2 dell’articolo 105 del Codice dei contratti, nel caso in cui l’Ente appaltante non indichi nulla nei documenti di gara in merito alle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario, il subappalto dovrà intendersi libero.
Tuttavia, devono essere rispettate talune condizioni.
In primo luogo, il contratto, così come disposto al comma 1 dell’articolo 105 del Codice dei contratti, non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.
Inoltre, il subappaltatore, come disposto al comma 14 dell’articolo 105 del Codice dei contratti, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.
L’affidatario, come disposto al comma 14 dell’articolo 105 del Codice dei contratti, corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso.
Infine, il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, come disposto al comma 8 dell’articolo 105 del Codice dei contratti, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.
La responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore
Permane, in capo al subappaltatore la responsabilità in solido, ed infatti l’affidatario, come disposto al comma 14 dell’articolo 105 del Codice dei contratti,  è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
Inoltre, permane in capo al contraente principale ed al subappaltatore, la responsabilità in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.
Infine, l’aggiudicatario, come disposto al comma 7 dell’articolo 105 del Codice dei contratti, è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi.
La necessità di indicare espressamente e con adeguata motivazione le prestazioni da eseguire obbligatoriamente dall’aggiudicatario
Le Stazioni Appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni e le lavorazioni che non possono essere subappaltate e che, pertanto, devono obbligatoriamente essere eseguite dall’aggiudicatario, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare.
Sussiste, quindi, la facoltà per le stazioni appaltanti, previa “adeguata motivazione”, da esplicitare nella determina a contrarre, di estendere l’ambito delle prestazioni da eseguirsi direttamente ed esclusivamente da parte dell’affidatario in ragione:

delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui alle categorie SIOS;

dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle “white list” ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita per il SISMA 2016.

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