L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 4 del 18 marzo 2021 formula, in tema di accesso difensivo, alcuni principi cardine a disciplina della materia.
In primo luogo, per quanto attiene alla motivazione dell’istanza di accesso, la sentenza afferma che in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive. Tale regola è valevole sia nei riguardi di un processo già pendente che nei riguardi di una controversia da instaurare, in quanto l’ostensione del documento richiesto si muove attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare. Non è sufficiente un mero richiamo nell’istanza a indeterminate esigenze probatorie, senza specificare a quali necessità si faccia riferimento in quanto la motivazione del motivo per cui viene chiesto l’accesso si deve evincere dalla richiesta. Questo è disposto al fine di permettere la verifica della pertinenza tra il documento e la vicenda sostanziale meritevole di tutela.
Inoltre, per quanto attiene al procedimento, la pubblica amministrazione detentrice del documento non deve svolgere ex ante alcuna valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato. Ed anche per il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. vale la medesima regola poiché tale valutazione compete esclusivamente al giudice investito della questione e non alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso. A tale regola segue l’eccezione di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, pertanto in quei soli casi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo per l’assoluta assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla legge sul procedimento.
L’accesso difensivo
Gli artt. 22 e ss. della legge 241 del 1990 riconoscono il diritto di accesso agli atti del procedimento ai soggetti che detengono un interesse giuridicamente qualificato, pertanto, è necessaria l’esistenza della titolarità del diritto d’accesso. Tale forma di accesso è strumentale alla protezione di una situazione giuridica sostanziale, deve trattarsi di un interesse concretamente collegato alle esigenze specifiche del richiedente e, come tale, serio, non emulativo e riferibile al ricorrente in quanto titolare di una posizione soggettiva giuridicamente tutelata.
L’Adunanza Plenaria in precedenti pronunce – sentenze nn. 19, 20 e 21 del 25 settembre 2020 – ha già statuito taluni principi sull’accesso, desumibili dalle previsioni della l. n. 241 del 1990.
In primo luogo, occorre la sussistenza del solo nesso di necessaria strumentalità tra l’accesso e la cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici (v. art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 e s.m.i.).
Inoltre, per quanto attiene ai destinatari, si annoverano tra questi tutti i soggetti privati, ivi compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, senza alcuna ulteriore esclusione (art. 22, comma 1, lettera d), con formula replicata dall’art. 2, comma 1, del d.P.R. n. 184 del 2006); 
Infine, già era stata confermata la necessità di circoscrivere le qualità dell’interesse legittimante a quelle ipotesi che – sole – garantiscono la piena corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) di cui la stessa fattispecie si compone, atteso il necessario raffronto che l’interprete deve operare, in termini di pratica sussunzione, tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda la tutela in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale.
Tale giudizio di sussunzione costituisce la base fondante dell’accesso difensivo ed è regolato in ogni suo aspetto dalla legge, la quale individua tra i canoni ermeneutici, quelli della immediatezza, della concretezza e dell’attualità (art. 22, comma 1, lettera d), della legge n. 241 del 1990).
L’unico interesse legittimante l’accesso difensivo è quello che corrisponde in modo diretto, concreto ed attuale alla cura o difesa in giudizio di tali predeterminate fattispecie, in chiave strettamente difensiva. Tale aspetto, più in particolare, è chiarito dal parametro del c.d. “collegamento”.
Il legislatore ha ulteriormente circoscritto l’oggetto della situazione legittimante l’accesso difensivo rispetto all’accesso “ordinario”, esigendo che la stessa, oltre a corrispondere al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990), in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite. Tale necessità è soddisfatta, sul piano procedimentale, dal successivo art. 25, comma 2, della l. n. 241 del 1990, ai sensi del quale «la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata».
Le ulteriori forme di accesso
Il diritto d’accesso, oltre che nella legge 241/1990, la quale ha avuto il ruolo di rendere il cittadino consapevole dell’esistenza di specifiche situazioni giuridiche vantate nei riguardi della Pubblica Amministrazione, è stato oggetto di ulteriori interventi legislativi ad opera del Decreto legislativo n. 33/2013 e del Decreto legislativo n.97/2016. Con l’entrata in vigore di quest’ultimo, si è dato un energico impulso alla piena attuazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa mediante l’accesso civico generalizzato.
La Pubblica Amministrazione è tenuta, nell’esercizio delle proprie funzioni, a adempiere a precisi obblighi di trasparenza. L’esigenza di trasparenza consente al cittadino un controllo dell’azione amministrativa e costituisce uno strumento di lotta alla corruzione. L’accesso ai documenti amministrativi è uno strumento volto ad attuare il principio di trasparenza. Una profonda revisione della disciplina del principio di trasparenza ha avuto luogo a seguito della c.d. legge anticorruzione (legge n.190/2012), la quale ha introdotto misure per la prevenzione e la repressione della corruzione, rafforzando gli obblighi di pubblicità e trasparenza. Il D.lgs. n. 33/2013 riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, ha introdotto il diritto all’informazione, svincolandolo dall’interesse procedimentale. Si tratta del diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni o i dati che le pubbliche amministrazioni abbiano omesso di pubblicare pur avendone l’obbligo, come previsto dall’ art. 5, comma 1, del D Lgs 33/2013. Il Decreto legislativo n.97/2016 “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di Prevenzione della Corruzione Pubblicità e Trasparenza” ha introdotto una forma di accesso civico, ispirato all’istituto del Freedom of information act. Si tratta dell’accesso civico generalizzato, il quale estende l’accesso anche ai dati per i quali non sussiste uno specifico obbligo di pubblicazione, rappresentando per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine […] della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro (cfr. Cons. di Stato parere n.515 del 2016). Il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato, ha voluto favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche garantendo la più ampia partecipazione.
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