Rigetto del ricorso presentato dal PM di Caltagirone, la non configurabilità del delitto di epidemia colposa attraverso condotte omissive, trova riscontro nelle fondamenta del diritto penale.
La recente sentenza della Cassazione Penale, Sez. IV, 04/03/2021 n. 20416, in cui il Supremo Collegio si trova ad analizzare un ricorso presentato dal PM del Tribunale di Caltagirone a fronte dell’annullamento da parte del Tribunale per il riesame di Catania, di un sequestro preventivo della casa di riposo OMISSIS di OMISSIS emesso dal G.I.P del Tribunale di Caltagirone nei confronti di L.R.G, indagato per epidemia colposa ai sensi degli artt. 438 – 454 c.p  e per violazione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi del D. lgs 09/04/2008, n. 81 artt. 65, 68 e 271 nonché per violazione degli artt. 324 c.p.p, comma 7, art. 309 c.p.p, comma 9 e art. 321 c.p.p. per ciò che concerne il sindacato giurisdizionale, ossia, il Tribunale per il riesame non si sarebbe limitato a sussumere la fattispecie concreta in una delle ipotesi accusatorie del PM ma avrebbe sindacato la fondatezza dell’ipotesi accusatoria stessa.
     Indice

Analisi della disanima
Il reato c.d a mezzo vincolato, un’ipotesi vagliata
La posizione di garanzia e i fattori causali alternativi
Conclusioni

1. Analisi della disamina
La Cassazione incentrandosi sul primo motivo, ossia, la non ammissibilità del reato omissivo per la fattispecie di cui all’art. 438 c.p specifica come l’enunciato “ mediante la diffusione di germi patogeni” sia il perno della norma, vale a dire che, il soggetto attivo dovrà avere il possesso fisico dei germi patogeni e che con atto volontario sparga i suddetti con lo scopo di diffondere il virus; in tal caso, il possesso fisico va inteso come la disponibilità del germe patogeno come bene separato dal soggetto agente, adottando questa teoria, difatti, si evincerebbe l’intenzionalità della diffusione nonché l’elemento oggettivo del dolo, difatti, la Suprema Corte esclude le singole condotte di trasmissione non riconducibili a questo; altresì l’enunciato sopra esposto presuppone una condotta commissiva a forma vincolata, vale a dire, la fattispecie dovrà realizzarsi mediante specifiche e particolari modalità o attraverso l’utilizzo di determinati mezzi, in tal senso, il reato di cui all’art. 438 c.p risulta essere incompatibile con una condotta omissiva poiché questa prevede che l’evento lesivo si verifichi qualora manchi la realizzazione di un’azione doverosa, in tal senso una condotta commissiva a forma vincolata esige che la fattispecie si verifichi mediante una determinata modalità o strumento, difatti, qualora si volesse analizzare sul piano semantico, è vincolato ciò che è subordinato a condizioni o limitazioni nonché ciò che può verificarsi solo secondo una o più modalità tassativamente previste.

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2. Il reato c.d a mezzo vincolato, un’ipotesi vagliata
Nel caso di specie, i giudici provano ad adottare anche una teoria contrapposta alla suddetta, ossia, minoritaria che qualifica la fattispecie di cui all’art. 438 c.p nella categoria dei reati c.d a mezzo vincolato, vale a dire, quei reati in cui non sarà rilevante la condotta commissiva, bensì, il mezzo attraverso il quale la diffusione avverrà, sposando questa tesi, il reato di epidemia colposa potrà essere analizzando secondo la clausola di equivalenza sancita dall’art. 40 c.p, comma 2 nonché verrà fatto confluire nei reati omissivi impropri – tesi poi sposata dal PM ricorrente- ; nonostante lo sforzo interpretativo, ipotizzando quindi la possibilità di adottare una tesi minoritaria, la Suprema Corte passa poi a verificare la sussistenza o meno del nesso causale, elemento fondamentale che va accertato secondo parametri tecnico – scientifici, difatti, il giudice dovrà effettuare un giudizio prognostico ipotizzando, quindi, che l’azione omessa sia stata realizzata dal soggetto agente e accertare se l’evento lesivo sia venuto meno, adottando così il modello di “sussunzione sotto leggi scientifiche” , individuata la legge da applicare si verificherà il nesso mediante la formula della condicio sine qua non, quindi, l’omissione sarà causa dell’evento quando venendo sostituita dall’azione necessaria, questo si verificherà ogni qual modo; nel caso di specie, non sussistono gli elementi idonei difatti l’omissione attribuita all’indagato non è dimostrabile, ossia, non sussiste il nesso causale tra questa e la diffusione da Covid – 19, in tal senso, giova ricordare il parametro del grado di certezza , criterio  assunto al fine di rafforzare il nesso di causalità, difatti, tale concetto deve esprimere una “probabilità vicina alla certezza” che a seguito della storica sentenza Franzese verrà assunto come un “elevato grado di credibilità razionale”, ossia, nel panorama dei reati omissivi impropri, tassativamente non disciplinati, sarà necessario far ricorso ad una serie di elementi rigorosi che consentono di avvicinarsi il più possibile a quella realtà naturalistica che non si è verificata.
3. La posizione di garanzia e i fattori causali alternativi
Oltretutto, la Corte, specifica come in relazione all’omessa integrazione del documento di valutazione dei rischi ai sensi del D. lgs n. 81 2008, art. 27, non si può certamente escludere, data la rapida diffusione da Sars- Covid 19 che questa non sarebbe comunque avvenuta per fattori causali alternativi, difatti, la facilità del contagio poteva, per esempio, essere ricondotta a qualsiasi soggetto esterno alla struttura, nel caso di specie, difatti, al fine di individuare astrattamente una responsabilità, non può trovare fondamento neanche la c.d posizione di garanzia, precisamente quella di controllo ( derivato – in quanto i pazienti venivano affidati alla RSA mediante stipula di un contratto) che pone in capo al garante l’obbligo di eliminare tutte quelle situazioni di potenziale pericolo lesive del bene, in quanto, seppur il responsabile della struttura avesse posto in essere tutte le precauzioni dovute, non avrebbe eliminato del tutto la realizzazione dell’evento, in tal senso, non si potrà qualificare un’ipotesi di responsabilità poiché tale controllo esulava, in concreto, le possibilità di essere applicato.
4. Conclusioni
In conclusione, il reato di cui all’art. 438 c.p non è configurabile secondo le modalità omissive perché il disposto dell’art. 40 c.p, comma 2, non può essere applicato ai reati c.d a forma vincolata, in quanto, questi prevedono che la realizzazione della fattispecie avvenga mediante determinati mezzi o modalità mentre la clausola di equivalenza, si riferisce esclusivamente alle fattispecie a forma libera , ossia, quelle che posso essere commesse in qualunque modo, in cui sarà rilevante il fatto tipico e non la modalità.
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