Il contratto di lavoro a tempo determinato ai tempi del COVID-19

Posted on febbraio 12, 2021 by Davide Mastrangelo in Diritto

Premessa
Il contratto di lavoro a tempo determinato è stato negli ultimi anni oggetto di numerosi interventi legislativi. Si tratta dell’istituto giuridico che, nell’ambito del diritto del lavoro, ha visto più novelle legislative.
Dal 2012, anno in cui è entrata in vigore la L. n. 92/2012, meglio conosciuta come Riforma Fornero, si è susseguita quasi una modifica all’anno.
Si può dire che ci si trova davanti ad un terreno minato, che vede aziende e consulenti impegnati costantemente a calibrare in maniera oculata ed attenta i propri interventi.
Il 2020 è stato, ed è tuttora, l’anno della pandemia da COVID-19, che ha spinto il Legislatore ad intervenire con decretazione d’urgenza, modificando la normativa “ordinaria” sul contratto a termine. Nel tentativo dell’Organo Esecutivo di salvaguardare i posti di lavoro nel pieno dell’emergenza epidemiologica, sono stati infatti emanati una serie di provvedimenti legislativi che adattano la normativa ordinaria all’attuale situazione emergenziale.
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Il Decreto “Cura Italia”
Il D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, conosciuto come Decreto “Cura Italia”, ha rappresentato in quest’ottica il primo intervento legislativo d’emergenza. A ben guardare, però, la novella legislativa non conteneva alcuna norma riguardante il contratto a tempo determinato.
E’ soltanto in sede di conversione del decreto ad opera della L. n. 27 del 24 aprile 2020, che è stato introdotto l’art. 19-bis attraverso la tecnica dell’interpretazione autentica.
Con l’art. 19-bis, rubricato infatti “Norma di interpretazione autentica in materia di accesso agli ammortizzatori sociali e rinnovo dei contratti a termine”, il Legislatore ha colmato il vuoto normativo presente nel D.L. n. 18/2020 andando a declinare le deroghe sul contratto a tempo determinato rispetto alla normativa ordinaria rappresentata dal D. Lgs. n. 81/2015.
L’art. 19-bis prevede che: “Considerata l’emergenza epidemiologica da COVID-19, ai datori di lavoro che accedono agli ammortizzatori sociali di cui agli articoli da 19 a 22 del presente decreto, nei termini ivi indicati, è consentita la possibilità, in deroga alle previsioni di cui agli articoli 20, comma 1, lettera c), 21, comma 2, e 32, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, di procedere, nel medesimo periodo, al rinnovo o alla proroga dei contratti a tempo determinato, anche a scopo di somministrazione.”.
La lettura del testo legislativo mette in evidenza quali siano le regole derogatorie alla disciplina ordinaria. Come è noto il D. Lgs. n. 81 del 15 giugno 2015, che rappresenta sostanzialmente il testo unico di riordino della disciplina sui contratti di lavoro, prevede all’art 20, comma 1 lettera c), che non possano instaurarsi contratti a tempo determinato “presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a tempo determinato.”.
L’art. 21, comma 2, prevede in particolare al primo alinea che “qualora il lavoratore sia riassunto a tempo determinato entro dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi, il secondo contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato.”
L’art. 32, comma 1 lettera c), prevede infine che non possa farsi ricorso alla somministrazione a tempo determinato “presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro” riproducendo di fatto quanto previsto in materia di contratto a tempo determinato.
Se si procede quindi ad un confronto tra l’art. 19-bis della L. n. 27/2020 e le norme sopra richiamate del D. Lgs. n. 81/2015, si nota come, in considerazione dell’emergenza epidemiologica (che può anche essere interpretata come per tutta la durata della pandemia), è consentito ai datori di lavoro che accedono ai trattamenti di integrazione salaria per casuale COVID-19 (C.I.G.O, C.I.G.D, Assegno Ordinario in capo al F.I.S. ed ai Fondi di Solidarietà Bilaterale) assumere personale con contratti a tempo determinato, procedere con proroghe e rinnovare gli stessi.
In questa sede, appare utile anche ricordare la differenza che intercorre tra proroga e rinnovo di un contratto a tempo determinato. Mentre con l’istituto della proroga si assiste ad un accordo tra datore di lavoro e lavoratore circa il prolungamento temporale del termine di scadenza e ad una immodificabilità delle mansioni, con l’istituto del rinnovo viene instaurato di fatto un nuovo contratto a tempo determinato rispetto al precedente che si è concluso potendone prevedere anche un’eventuale diversa mansione del lavoratore.
La deroga alla normativa ordinaria sui rinnovi di contratti a termine e in regime di somministrazione, si sostanzia anche nella non necessità di rispettare il periodo di “vacanza contrattuale” tra un contratto e l’altro – c.d. stop & go – (10 giorni quando il precedente contratto a termine aveva una durata fino a sei mesi e 20 giorni quando il precedente contratto a termine aveva una durata superiore a sei mesi).
E’ da precisare che l’art. 19-bis della L. n. 27/2020 è tuttora vigente.

Il Decreto “Rilancio”
Il decreto “Rilancio” – D.L. n. 34 del 19 maggio 2020 – all’art. 93 ha previsto che “In deroga all’articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, per far fronte al riavvio delle attività in conseguenza all’emergenza epidemiologica da COVID-19, è possibile rinnovare o prorogare fino al 30 agosto 2020 i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in essere alla data del 23 febbraio 2020, anche in assenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.”.
Prima di entrare nel merito della disposizione legislativa, è bene evidenziare che ci si trova davanti ad una doppia versione della stessa: in particolare, la “versione originaria” è quella prevista dal D.L. n. 34/2020, successivamente rivista dal decreto “Agosto” (D.L. n. 104/2020) di cui dirà più avanti.
Ebbene l’art. 93 del decreto “Rilancio”, nella sua versione originaria, ha di fatto dato la possibilità ai datori di lavoro, che si trovano a riavviare la propria attività, di instaurare contratti a tempo determinato in deroga all’art. 19, comma 1, del D. Lgs. n.81/2015. Come noto, l’art. 19, comma 1, del D. Lgs. n. 81/2015 prevede da una parte la possibilità di instaurare un contratto a tempo determinato “acausale” per la durata di 12 mesi. Dall’altra impone l’obbligo di motivare l’apposizione del termine al contratto di lavoro, qualora la durata dello stesso sia superiore ai 12 mesi. Il ricorso alla causale dovrà essere fatto anche in caso di rinnovo del contratto.
Le ragioni giustificatrice dell’apposizione del termine devono essere ben specificate e appartenenti ad una delle seguenti:

esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività, ovvero esigenze di sostituzione di altri lavoratori;
esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria.

La norma impone infine una durata massima del contratto a termine non superiore a 24 mesi.

Premesso quanto sopra, il decreto “Rilancio” ha consentito l’instaurazione, la proroga o il rinnovo di un contratto a termine senza ricorso ad una delle causali di cui sopra a condizione che il contratto di lavoro fosse in essere alla data del 23 febbraio 2020 e che la durata dello stesso fosse terminata al 30 agosto 2020.
L’art. 93 nella versione del D. L. n. 34/2020 è stata la fonte di diverse querelles imterpretative, soprattutto con riferimento alla modalità di considerare la data del 30 agosto 2020.
Sul punto è interessante ricordare l’intervento dapprima del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali attraverso la brochure informativa “DECRETO RILANCIO: le misure per i lavoratori e le famiglie”, che specificava come la durata delle proroghe e dei rinnovi non potesse eccedere la data di cui sopra. Successivamente l’Ispettorato Nazionale del Lavoro è intervenuto con la nota n. 160 del 3 giugno 2020, confermando quanto riportato in prima battuta dal Dicastero e specificando come: “Ai fini della proroga o del rinnovo “acausale” di cui alla predetta disposizione, deve quindi ricorrere la seguente doppia condizione:
– il contratto a tempo determinato deve risultare in essere al 23 febbraio (sono pertanto esclusi i contratti stipulati per la prima volta dopo il 23 febbraio);
– il contratto di lavoro prorogato o rinnovato deve cessare entro il 30 agosto 2020.”
Dalla lettura della “versione originaria” dell’art. 93 e dai documenti di prassi amministrativa si è quindi evinto come, da una parte, fossero esclusi dalla disposizione legislativa quei contratti stipulati dopo il 23 febbraio 2020 e, dall’altra, che la data del 30 agosto 2020 dovesse essere interpretata come dead line.
La norma in commento è rimasta in vigore fino al 14 agosto 2020.
La L. n. 77 del 17 luglio 2020, in vigora dal 19 luglio 2020, ha convertito con modifiche il decreto “Rilancio” e, all’art. 93, ha introdotto il comma 1 bis. Si tratta di una disposizione legislativa che ha suscitato diverse perplessità, soprattutto perché potenzialmente contrastante con la Carta Costituzionale. Ma andiamo per gradi.
Il comma 1 bis ha previsto – si usa il passato perché, fortunatamente, la norma ha avuto vita molto breve ed ha cessato di produrre effetti dal 15 agosto 2020 – che “Il termine dei contratti di lavoro degli apprendisti di cui agli articoli 43 e 45 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, e dei contratti di lavoro a tempo determinato, anche in regime di somministrazione, è prorogato di una durata pari al periodo di sospensione dell’attività lavorativa, prestata in forza dei medesimi contratti, in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da COVID-19.”.
La norma ha introdotto la c.d. proroga ope legis, disponendo la proroga automatica dei contratti a termine e dei contratti di apprendistato per la qualifica ed il diploma professionale e di apprendistato di alta formazione e ricerca (rispettivamente disciplinati agli artt. 43 e 45 del d.lgs. n. 81/2015) per una durata pari alla sospensione dell’attività lavorativa in conseguenza del COVID-19.
Ci si trova quasi davanti ad un intervento “a gamba tesa” del Legislatore nei confronti del datore di lavoro e delle sue scelte imprenditoriali. Ecco perché si è palesato il dubbio di legittimità costituzionale del comma 1-bis per contrasto con l’art. 41 della Costituzione, che garantisce la libertà dell’iniziativa economica privata.
Si pensi ad esempio a tutti quei contratti a termine stagionali, stipulati ai sensi del D.P.R. n. 1525/1963 oppure ai sensi del CCNL di riferimento: in questi casi, l’imprenditore era obbligato a tenere in forza lavoratori a termine anche quando la stagione fosse terminata, non potendo di fatto utilizzare il lavoratore.
Un’ulteriore considerazione da fare riguarda il motivo per il quale nel comma 1-bis si faccia riferimento esclusivo ai contratti di apprendistato di cui agli artt. 43 e 45 del D. Lgs. n. 81/2015 e non venga menzionato il contratto di apprendistato professionalizzante ai sensi dell’art. 44 del medesimo decreto.
La risposta si rinviene nell’art. 2, comma 4, del D. Lgs. n. 148/2015 (riordino della normativa in materia di ammortizzatori sociali in costanza di rapporto di lavoro) che espressamente prevede quanto segue: “Alla ripresa dell’ attività lavorativa a seguito di sospensione o riduzione dell’orario di lavoro, il periodo di apprendistato è prorogato in misura equivalente all’ammontare delle ore di integrazione salariale fruite.” La norma è indirizzata specificatamente ai lavoratori assunti con contratto di apprendistato professionalizzante destinatari dei trattamenti di integrazione salariale.
Il comma 1-bis ha quindi voluto mettere da questo punto di vista sullo stesso piano le tre diverse tipologie di apprendistato.
Il Ministero del Lavoro è intervenuto in data 27 luglio 2020 sulla portata della proroga automatica con la seguente FAQ:
“Come deve essere inteso il riferimento ai contratti a termine per la cui durata è prevista la proroga dall’articolo 3, comma 1-bis del D.L. Rilancio? Cosa si intende per “periodi di sospensione lavorativa”? Quali sono gli obblighi occupazionali?”
Bene, il Dicastero ha specificato che sono, o meglio erano, interessati dal comma 1-bis dell’art. 93 tutti i rapporti di lavoro subordinato non a tempo indeterminato ivi compresi i contratti a tempo determinato “stagionali”, i contratti di somministrazione a tempo determinato ed i contratti di apprendistato ex artt. 43 e 45 del D. Lgs. n. 81/2015.
Nel “periodo di sospensione lavorativa” dovevano essere considerati non solo i periodi di assenza fruiti a titolo di ammortizzatore con causale COVID-19 ma anche “l’inattività del lavoratore in considerazione della sua sospensione dall’attività lavorativa in ragione delle misure di emergenza epidemiologica da Covid-19 (es. fruizione di ferie).”.

Il Decreto “Agosto”
Il sole ferragostano ha spinto il Legislatore ad intervenire nuovamente sul comma 1 dell’art. 93, di cui si è parlato poc’anzi modificandone la portata ed abrogando il comma 1-bis che tanto ha fatto discutere.
Ecco il decreto “Agosto” – D.L. n. 104 del 14 agosto 2020 – entrato in vigore proprio il 15 agosto 2020.
L’art. 93, comma 1, nella versione del D.L. n. 104/2020 prevede che: “In conseguenza dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, in deroga all’articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 e fino al 31 dicembre 2020, ferma restando la durata massima complessiva di ventiquattro mesi, è possibile rinnovare o prorogare per un periodo massimo di dodici mesi e per una sola volta i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, anche in assenza delle condizioni di cui all’articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.”
Ancora una volta consulenti ed imprenditori si vedono cambiare “le carte in tavola”.
Nella lettura della novella legislativa si evince subito come sia stato eliminato il riferimento ai contratti in essere al 23 febbraio 2020. Di fatti il Legislatore ha avuto ampliare la platea di contratti a termine interessati dalla deroga.
Altra novità è rappresentata dalla possibilità di prorogare o rinnovare i contratti a termine in deroga alla disciplina “ordinaria” fino al 31 dicembre 2020.
Si tratta di una novità non di poco conto, in quanto cambia anche l’interpretazione data fin qui al limite di durata.
L’Ispettorato Nazionale del Lavoro interviene in merito attraverso la nota n. 713 del 16 settembre 2020 specificando come “…il termine del 31 dicembre … sia riferito esclusivamente alla formalizzazione della stessa proroga o del rinnovo. La durata del rapporto potrà quindi protrarsi anche nel corso del 2021, fermo restando il limite complessivo dei 24 mesi.”
Rispetto, quindi, a quanto sostenuto in precedenza, entro il 31 dicembre u.s. si poteva procedere alla proroga o al rinnovo in virtù della deroga legislativa. Il contratto di lavoro, formalizzato entro tale data, può protrarsi anche oltre e ben concludersi nel 2021.
Altro aspetto interessante della norma è la circoscrizione, a livello temporale, della durata di tale proroga o rinnovo che non potrà protrarsi oltre i 12 mesi e rimanendo sempre circoscritta alla durata massima del contratto di 24 mesi.
Infine la proroga o il rinnovo in parola può essere formalizzata solo per una sola volta.
L’I.N.L. si sofferma poi sul significato della proroga ai sensi del D.L. n. 104/2020 è specifica come la stessa debba essere considerata neutrale rispetto alle ordinarie quattro proroghe previste dal D. Lgs. n. 81/2015. L’Ispettorato chiarisce infatti come “… laddove il rapporto sia stato già oggetto di quattro proroghe sarà comunque possibile prorogarne ulteriormente la durata per un periodo massimo di 12 mesi …sempreché sia rispettata la durata massima di 24 mesi.”.
Come anticipato poc’anzi, il decreto “Agosto” abroga il comma 1-bis dell’art. 93 riguardante la proroga ope legis, con la conseguenza che la proroga automatica intervenuta durante la breve vigenza della disposizione sia considerata neutrale rispetto alla durata complessiva dei 24 mesi.

La legge di bilancio per il 2021
Il 30 dicembre u.s., in extremis, è stata pubblicata in G.U. la Legge n. 178 del 30 dicembre 2020 che ha previsto al comma 279 dell’art. 1 quanto segue:
“All’articolo 93 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, al comma 1, le parole: «31 dicembre 2020» sono sostituite dalle seguenti: «31 marzo 2021».”
La norma opera semplicemente un differimento al 31 marzo p.v. del termine entro il quale formalizzare le proroghe o i rinnovi in deroga all’ordinaria disciplina sul contratto a termine.
Si ritengono valide, salvo diverse interpretazioni di prassi nei prossimi mesi, le considerazioni fin al momento fatte.
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