La possibilità di partecipare ad una gara ad evidenza pubblica è consentita solo agli operatori economici in possesso di determinati requisiti, pertanto, quando la stazione appaltante effettua procedure di scelta del contraente, compie il controllo del possesso dei requisiti.
Qualora, nel corso del controllo, l’operatore economico non risulti possedere tali requisiti la stazione appaltante procede all’esclusione.
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I requisiti per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica
È possibile distinguere due differenti tipologie di requisiti in capo all’operatore economico: quelli soggettivi e quelli oggettivi.
I requisiti soggettivi si sostanziano nell’assenza di condanne penali, di misure di prevenzione antimafia, di violazioni tributarie, di violazioni in materia di previdenza e assistenza di sicurezza sul lavoro. L’art. 80 comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’elenco dei reati per i quali, in caso di condanna, l’operatore economico viene escluso. In caso di mancanza di tali requisiti soggettivi l’esclusione dell’operatore è obbligatoria.
I requisiti oggettivi attengono alla capacità economica finanziaria e tecnico organizzativa. L’art. 83 comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, codice dei contratti pubblici, prevede che i criteri di selezione riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali. La disposizione di cui all’articolo 83 comma 4 lettera a) del decreto legislativo 50/2016 chiarisce che ai fini del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria le stazioni appaltanti possono richiedere che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto.
La stazione appaltante compie il controllo del possesso dei requisiti mediante verifica del certificato penale, della regolarità contributiva, della regolarità fiscale e del possesso dei requisiti mediante i relativi accertamenti. A tali controlli si aggiungono le verifiche a cui è tenuta la stazione appaltante in materia di anticorruzione, come per esempio la sottoscrizione di patti d’integrità e delle clausole di c.d. pantouflage o di assenza di conflitto di interessi.
Invero, nel caso di mancato possesso dei requisiti o di violazione delle regole in materia di anticorruzione, la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’operatore economico.
La recente pronuncia del Consiglio di Stato sull’esclusione dell’operatore economico per omissione di pagamento di imposte comunali
Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 7789 del 9 dicembre 2020 ha ritenuto legittima la circostanza che una stazione appaltante, dopo aver indetto una gara, ha escluso una società in ottemperanza dell’art.80 comma 4 del D.lgs 50/2016 in quanto ha omesso il pagamento dell’imposta comunale sui rifiuti TARSU.
In tale pronuncia, inoltre, il Consiglio di Stato ha affermato che, ai sensi dell’art. 80 comma 6 del d.lgs 50/2016, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.
Nello specifico, la violazione tributaria documentata dal Comune rientra nell’ambito dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 4 cit., per il quale costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.
L’esclusione dalla gara per violazione dei patti d’integrità
La deliberazione dell’ANAC n.1120 del 22 dicembre 2020, pronunciandosi sulla richiesta di parere del Ministero della Difesa sulle novità introdotte dal Decreto-legge c.d. Semplificazioni in materia di patti di integrità precisa che la violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione di patti d’integrità comporta l’esclusione dalla gara.
In particolare, afferma che l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83 comma 6 del Codice Appalti, essendo prevista da diposizioni di legge.
Le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di scongiurare illecite interferenze nelle procedure di gara, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità. L’esclusione è in ogni caso disposta previa valutazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto dalla sanzione espulsiva e in ottemperanza ai principi che regolano il procedimento amministrativo.
Inoltre, la deliberazione specifica che l’esclusione conseguente al mancato rispetto degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità opera limitatamente alla gara in corso di svolgimento. Soltanto nel caso in cui la condotta posta in essere dall’operatore economico integri anche altre fattispecie di esclusione, quali ad esempio quelle previste dall’articolo 80 comma 5 del Codice, la rilevanza ostativa della condotta si estende anche alle altre procedure di gara nei modi e tempi previsti dalle disposizioni di riferimento.
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