Il D.l. del 16 luglio 2020, n. 76 recante Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale (c.d. Decreto Semplificazioni) entrato in vigore il 17/07/2020, ha apportato una serie di modifiche che hanno inciso non solo sul codice dei contratti pubblici (d. lgs. 50/2016) ma anche sulla l. 241/1990 e in generale, nell’ambito amministrativo. Questa breve analisi vuole però concentrarsi su quanto e cosa sia stato modificato in materia di appalti, precisamente in riferimento alle procedure di affidamento degli stessi. Preliminarmente, oggetto di interesse è il Titolo I del presente decreto, rubricato Semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia, Capo I Semplificazioni in materia di contratti pubblici, in particolare i primi articoli (da 1 a 9) sono dedicati alla materia degli appalti e quindi al d. lgs. 50/2016. Saranno qui esaminati solo i primi due articoli che interessano, rispettivamente, le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia e sopra soglia.
La disciplina delle modalità di affidamento di lavori, servizi e forniture previste dal 2° comma dell’art. 36 d.lgs 50/2016 dei contratti pubblici sotto soglia.
L’art. 1 del d.l. 76/2020 è dedicato alle “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”. Brevemente, i c.d. contratti sotto soglia sono quelli disciplinati dall’art 36 d.lgs. 50/2016, il 2° comma di tale disposizione disciplina le modalità di affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art 35 del d. lgs 50/2016 (l’articolo da ultimo citato interessa quelle che invece sono le c.d. soglie comunitarie). In maniera molto sintetica sarà utile riportare alla memoria quanto disposto dal 2° comma dell’art. 36 d.lgs. 50/2016 (anche per un successivo raffronto rispetto a quanto previsto dal d.l. Semplificazioni). Così, indifferentemente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture a) di importo inferiore a 40.000 euro si procede mediante l’affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. Step successivo, la disciplina dei lavori, servizi e forniture si scinde in riferimento agli importi, per i lavori vengono presi in considerazione b) affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, invece per quanto riguarda i servizi e forniture vengono indicate quale “limite”, “confine” le soglie comunitarie di cui all’art. 35 d.lgs. 50/2016 (soglie che vengono periodicamente aggiornate tramite regolamenti UE). In tale specifica ipotesi è previsto l’affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori e, per i servizi e forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. La disposizione continua univocamente per i lavori, giacché sono previsti ulteriori importi e correlativamente ulteriori procedure per il loro affidamento. Difatti, c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, si procede mediante la procedura negoziata (senza bando) di cui all’art. 63 d.lgs 50/2016 previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici; c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 euro, mediante la procedura negoziata (senza bando) di cui all’art 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno 15 operatori economici; da ultimo, d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 euro e fino alle soglie art. 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’art. 60 (procedura aperta).
La disciplina prevista dal D.L. Semplificazioni: art 1 “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”
L’art 1 del decreto legge 76/2020 esordisce “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2 (incarichi progettazione), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.  50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2,3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”. In tali casi l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione  dell’atto  di   avvio   del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui  al  comma  2, lettera b). Preliminarmente, si ricorda che trattasi di una normativa “emergenziale” come tale dovrebbe avere carattere transitorio. Il comma 2 del presente articolo prevede delle “modalità speciali”, infatti, secondo quanto disposto, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’art 35 d. lgs. 50/2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato art. 35. Quindi “la prima soglia” quella che l’art. 36 co. 2 d.lgs. 50/2016 fissa in 40.000 euro per l’affidamento diretto viene spostata ad un importo che è “quasi quadruplicato” ed assorbe anche quella che era la seconda soglia prevista dall’art 36, comma 2 lett b) d. lgs 50/2016; b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016 previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate (…) per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie comunitarie art. 35 d. lgs 50/2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore ad un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie comunitarie di cui all’art 35 d. lgs 50/2016. Novità rilevante: il criterio di rotazione degli inviti deve tener conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate. Probabilmente, quel criterio di rotazione degli inviti che tiene conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate può essere visto (impropriamente ma passatemi il termine) come una specie “clausola di salvaguardia”. La procedura negoziata senza bando viene ora prevista per l’affidamento di lavori di importo elevato, col meccanismo della dislocazione territoriale delle imprese invitate si è voluto forse salvaguardare il principio della libera concorrenza ed evitare che le stazioni appaltanti possano limitare artificiosamente la concorrenza allo scopo di sfavorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
La disciplina prevista dal D.L. Semplificazioni: art 2 “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia”
L’art. 2 del decreto legge all’esame è invece dedicato ai contratti pubblici sopra soglia, quelli indicati dall’art. 35 d.lgs. 50/2016 e oggetto di periodico aggiornamento da parte dell’UE. “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. In tali casil’aggiudicazione   o   l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.” Il presente articolo dispone che per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 d.lgs. 50/2016 si procede mediante la procedura aperta, ristretta o procedura competitiva con negoziazione, salvo in questo ultimo caso l’obbligo di una previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge. Il terzo comma della disposizione esaminata precisa che per l’affidamento di lavori, servizi e forniture la procedura negoziata di cui all’art 63 d. lgs. 50/2016, per i settori ordinari e di cui all’art. 125 per i settori speciali, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dal Covid 19, i  termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.
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