Focus: il contratto autonomo di garanzia, i contratti cd. my way e le clausole claims made
Introduzione al tema
Nelle complesse dinamiche relative ai rapporti inerenti l’autonomia contrattuale, il potere di controllo del giudice sul negozio giuridico pone un’ indefettibile necessità di bilanciamento di interessi contrapposti. Da un lato, la libertà dei contraenti trova un suo (seppur indiretto) referente costituzionale nella tutela della proprietà privata all’interno dell’art. 41 della Costituzione, dall’altro risulta necessario che le posizioni giuridiche soggettive cui l’ordinamento appresta tutela non siano sottoposte a violazione da parte delle stesse parti libere di contrarre. È sempre risultato necessario, dunque, creare un inevitabile bilanciamento tra libertà ed autorità.
L’esigenza di controllo dell’autonomia privata, vede modulazioni differenziate e condizionate, ovviamente, dal periodo storico preso in considerazione. Il codice civile del 1942 si inserisce in una fase in cui le istanze pubblicistiche ed autoritative non avrebbero mai potuto cedere il passo alla prevalenza del principio di autonomia contrattuale. Emblema della necessità di controllo dei negozi giuridici è proprio l’istituto della meritevolezza,  di cui all’art. 1322 secondo comma, sulla base della voluntas legis che ne costituisce fondamento e dell’interpretazione datane ai suoi albori. In quest’ottica, l’autonomia negoziale può trovare fondamento solo se coerentemente  funzionalizzata al perseguimento di un interesse sociale (in un’ottica schiettamente pubblicistica). Mentre nei contratti tipici la ponderazione della meritevolezza viene effettuata in via astratta dal legislatore, in quelli atipici, tale controllo è rimesso al giudice , il quale avrà il compito di valutare la coerenza dello schema negoziale rispetto alle istanze retrostanti l’interesse della collettività. In pratica il contratto non può legittimarsi solo sulla base di una pretesa soddisfazione degli interessi privatistici, ma, per trovare una ragion d’essere nel nostro ordinamento, deve avere un rilievo sociale meritevole di tutela. Evidente risulta peraltro, la stretta interconnessione tra il controllo che veniva esercitato con il giudizio di meritevolezza, e quello instaurato con la causa del contratto. Concepita quale meccanismo di valutazione della legittimità delle pretese e contro pretese contrattuali, ed interpretata inizialmente quale funzione economico-sociale astratta del negozio, essa contribuiva al fondamento del complessivo controllo circa la funzionalizzazione del contratto verso l’utilità sociale.
Superate le istanze autoritative poste alla base del giudizio di meritevolezza, che finivano per svuotare da dentro l’essenza dell’autonomia contrattuale, abbandonate soprattutto grazie al rinnovato assetto istituzionale introdotto dalla Costituzione, dottrina e giurisprudenza si sono interrogate su quale funzione potesse residuare in capo ad un giudizio di tal guisa. Secondo una prima interpretazione, la meritevolezza avrebbe una funzione di controllo, seppur “in negativo”, non intaccante l’autonomia delle parti nel delineare la fisionomia dei loro rapporti contrattuali. In tal senso, sarebbero meritevoli i negozi compatibili e non contrari ai principi solidaristici espressi dal dettato costituzionale. Prescindendo dunque da un positivo controllo sull’interesse sociale perseguito dal programma contrattuale, il controllo di meritevolezza si assesterebbe sulla mera constatazione che il contratto non contrasta con gli obiettivi ultimi cui è orientata la nostra carta costituzionale, in sostanza esso deve risultare non socialmente dannoso. Ad avvallare tale tesi vi sarebbe l’art. 41 della Cost., il quale limita la libertà d’iniziativa economia privata al perseguimento di un’utilità sociale e che quindi, porterebbe alla conclusione di dover in qualche modo limitare l’autonomia contrattuale, senza eliminarla. Un’ulteriore tesi, per lungo tempo largamente dominante, ha teso verso una sostanziale equiparazione tra il giudizio di meritevolezza e quello di liceità della causa contrattuale. Premessa una rivalutazione della causa quale funzione voluta e realizzata in concreto dalle parti, il giudizio di meritevolezza tenderebbe a coincidere con una ponderazione circa la contrarietà del negozio (sulla base dell’interesse concretamente disciplinato da esso) rispetto a norme imperative, ordine pubblico e buon costume.
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La rivalutazione del concetto di meritevolezza
Negli ultimi tempi si è sviluppata una importante rivalutazione dell’autonomia del concetto di meritevolezza del contratto e delle sue singole clausole. In particolar modo, la crescente complessità delle dinamiche retrostanti alle nuove tipologie di contratti atipici sorti nella prassi applicativa hanno portato da più parti dottrina e giurisprudenza ad affermare che il giudizio di in esame possa mantenere una propria autonomia applicativa, inserendosi in una fase valutativa che precede ontologicamente quella di liceità. Essa in sostanza costituirebbe un’effettiva valutazione di opportunità giuridico-sociale delle nuove figure contrattuali emerse, ovviamente non in termini di congruenza della medesima rispetto agli interessi pubblicistici, ma in relazione alle dinamiche degli interessi concreti presi in considerazione dai negozi giuridici. In pratica la meritevolezza si porrebbe alla base di un autonomo giudizio di effettiva “utilità” del negozio per le parti che lo hanno stipulato, valutazione effettuata dal giudice sulla base di un complesso bilanciamento di tutti gli interessi coinvolti. È chiaro infatti, che per quanto il contratto si collochi in un ambito di autonoma definizione delle proprie posizioni, vi è sempre una ratio d’ utilità che deve essere sottesa al medesimo. Nello specifico, in tempi recenti, il giudizio in esame è stato utilizzato al fine di conferire al giudice un vero e proprio potere sul controllo contenutistico del contratto, allorquando la prassi applicativa abbia determinato l’insorgenza di veri e propri netti squilibri delle parti nelle dinamiche contrattuali, situazioni nelle quali dunque, la pattuizione perdeva la sua ratio giustificativa, a fronte di una decisa modulazione degli interessi a favore di una delle parti.
A questa tesi potrebbe obiettarsi che non esiste nel nostro ordinamento un divieto di stipulare contratti svantaggiosi per una delle parti, purchè le parti  stesse prestino un consenso valido ed effettivo, sono in tal senso libere di definire nel modo che ritengono opportuno il proprio assetto di interessi. Si può facilmente controbattere tuttavia che, se ciò è vero, allo stesso tempo l’ordinamento non può tollerare la creazione e la diffusione di nuovi contratti atipici che addossano su un solo contraente l’intera alea di rischio, in quanto ciò determinerebbe la nascita di veri e propri negozi privi di sostanziale utilità nelle dinamiche pattizie, stravolgendo il fine ultimo dell’autonomia contrattuale.
Evidente appare, in questo senso la stretta interconnessione sussistente tra la ratio concernente l’attuale rivalutazione del concetto di meritevolezza, e la valorizzazione della medesima nel contesto relativo alla tutela del contraente debole. La complessità e varietà delle dinamiche contrattuali, conduce spesso a fisiologiche posizioni dominanti, determinando la sussistenza di una prevalenza di potere negoziale in capo ad un contraente piuttosto che ad un altro. Vicende di questo tipo vanno ben oltre le classiche vicissitudini concernenti i contratti che coinvolgono i consumatori e si estendono a nuove e complesse tipologie di pattuizioni  atipiche diffuse negli ultimi anni. Risulta chiaro come dunque, la necessità di tutelare la parte debole all’interno dei rapporti negoziali, possa trovare un’ancora in questa nuova interpretazione del concetto di meritevolezza, tutto volto a individuare l’utilità sociale nella distribuzione degli interessi nei contratti atipici (in cui tale ripartizione non è stata previamente effettuata in via astratta dal legislatore). La meritevolezza si affiancherebbe quindi alle altre forme di controllo da parte del giudice sulle dinamiche concernenti l’autonomia privata, e rinverrebbe la propria base costituzionale più che nell’art. 41, nella necessità di far fede ai principi solidaristici di cui all’art. 2 della nostra carta Costituzionale (principio che ispira sempre di più le fondamenta ed i limiti del potere del giudice in ambito contrattuale, si pensi, ad esempio, al principio di buona fede). Il giudizio di meritevolezza, in tal senso, fungerebbe da specifico limite alla liberà negoziale, tuttavia non più un limite ispirato ad orientamenti pan pubblicistici, bensì ad istanze di riequilibrio e di garanzia.
Questa potenziale interconnessione tra il giudizio di meritevolezza e la tutela dei contraenti deboli porta a svolgere poi considerazioni similari a quelle che possono instaurarsi in relazione alle nullità di protezione in caso di vessatorietà delle clausole. La finalità di salvaguardare i contratti già stipulati, e l’esigenza di apprestare forme di tutela funzionalizzate alla protezione di una sola parte contraente (quella carente di potere contrattuale) possono estendersi anche alle ipotesi nelle quali la sproporzione di potere contrattuale risulti oggetto di un giudizio di meritevolezza, lasciando dunque “in vita” il contratto atipico, e investendo il giudizio di assenza di meritevolezza con solo riferimento alle clausole che determinano l’effettivo sbilanciamento d’interessi e la sproporzione che rende “inutile” il contratto. Esso ovviamente, interverrebbe con riferimento a quelle clausole che determinano l’essenzialità della sproporzione dell’intero negozio, e solo ove, eliminando le medesime, quest’ultimo risulterebbe coerente con l’art. 1322 secondo comma.  Evidente risulta come un giudizio di questo tipo si ponga a monte rispetto alla illiceità per violazione di norme imperative, ordine pubblico e buon costume. La prima attiene infatti alla dinamica dei rapporti determinata complessivamente dalla pattuizione atipica, e non anche alla concreta violazione di norme di legge specifiche.
L’autonomia del concetto di meritevolezza nel contratto autonomo di garanzia
La prassi giurisprudenziale e le considerazioni ermeneutiche  annoverano numerosi esempi volti a concretizzare la natura autonoma del giudizio di meritevolezza rispetto a quello di liceità, nonché la sua valenza nei termini sopra anzidetti. Tra essi, uno dei più risalenti è quello del contratto autonomo di garanzia, negozio atipico avente peculiarità diverse rispetto alla fideiussione. Quest’ultimo presenta, quale caratteristica differenziale,l’autonomia rispetto all’obbligazione principale. A differenza della fideiussione, dunque, qui viene meno il carattere di accessorietà che lega il negozio principale a quello fideiussorio, consentendo in tal senso di derogare alla norma che consente al fideiussore di esperire tutte le eccezioni che attengono al rapporto tra debitore principale e creditore. Accanto ha chi ha tentato di rinvenire il fondamento giustificativo di queste discipline atipiche nei cd. negozi con causa esterna (la cui concreta funzione sarebbe dunque da rinvenire in un’altra pattuizione, nonostante l’autonomia sussistente tra i due contratti), altra parte della dottrina ha sottolineato la possibilità di considerare i contratti autonomi di garanzia quali contratti atipici aventi quale fine ultimo quello di attribuire una certa fonte autonoma di soddisfacimento del proprio credito, prescindendo dalle sorti del primo contratto. Questa esigenza rinverrebbe il suo fondamento nella sicurezza dei rapporti giuridici, e sarebbe, in quanto tale, meritevole di tutela, alla stregua di una complessiva valutazione effettuata ai sensi dell’art. 1322 comma 2 (valutazione che nulla ha a che fare con la ponderazione della liceità di tale tipologia contrattuale, e della natura non imperativa delle norme cui pone deroga).
…nei contratti my way
Un ulteriore indirizzo giurisprudenziale ha utilizzato il parametro della meritevolezza al fine di considerare l’assetto delle posizioni negoziali tra la banca finanziatrice e il soggetto mutuatario nei contratti cd. my way. Questi ultimi si caratterizzano per l’erogazione di un mutuo, vincolato all’acquisto, da parte del fruitore del medesimo, di prodotti finanziari emessi dalla stessa banca, sui quali viene costituito altresì un diritto reale di pegno o ipoteca, a garanzia della piena restituzione del credito alla banca. Il cliente sortirebbe, quale vantaggio da questa complessa operazione, l’ottenimento di uno scarto quantitativo tra quanto dovuto e quanto riottenuto mediante l’investimento. Con diverse pronunce, un espresso orientamento giurisprudenziale ha affermato che tale complessa dinamica costituisce un’autonoma tipologia negoziale atipica (e non si tratta di un contratto di mutuo con annessi servizi accessori), e che la stessa risulta carente di meritevolezza dal momento che attribuisce al solo mutuatario/investitore il rischio connesso all’alea contrattuale, determinando un’inaccettabile sproporzione del potere contrattuale tra le parti. A dire il vero, altri orientamenti hanno ritenuto che in tali ipotesi, la nullità del contratto sarebbe da rinvenirsi nella illiceità del medesimo, posto in violazione dei doveri di correttezza e trasparenza indicati dal TUF, senza dirigersi verso le incertezze proprie di un complesso controllo di meritevolezza.
…nelle clausole cd. claims made
Con riferimento, invece, al giudizio relativo a singole clausole contrattuali essenziali nel determinare l’essenza della sproporzione delle posizioni delle parti, la Corte di Cassazione ha affermato, con una recente pronuncia del 2016, la possibilità di dichiarare la nullità delle cd. clausole claims made per violazione dell’art. 1322 secondo comma.  Queste ultime si inseriscono all’interno di contratti assicurativi, prevedendo l’operatività della copertura per le sole ipotesi nelle quali la denuncia dell’evento di danno alla compagnia di assicurazione sia intervenuta nel periodo di vigenza del contratto. Di conseguenza, l’eventuale denuncia effettuata in un periodo successivo rispetto alla cessazione del contratto rischia di privare il soggetto della copertura assicurativa. La suddetta disciplina comporta senz’altro uno spostamento del rischio dal momento di realizzazione del danno, a quello di denuncia del medesimo. La problematica si pone, tuttavia, solo con riferimento alle clausole claims made cd. miste, nelle quali sia l’illecito che la denuncia devono intervenire nel periodo di vigenza del contratto, e non anche in relazione a quelle cd. pure, in cui (nonostante il rischio si assesti al momento della denuncia) non rileva in alcun modo che il fatto sia stato commesso prima della stipula. Le suddette disposizioni derogano sostanzialmente all’art. 1917 del codice civile, che riferisce il periodo di copertura assicurativa al momento della realizzazione del fatto, indipendentemente da quando intervenga la denuncia.
Nella pronuncia in esame la Suprema Corte confuta che le suddette clausole possano considerarsi nulle per violazione di norme imperative, non essendo l’art. 1917 cc da qualificarsi quale fattispecie inderogabile. In secondo luogo gli ermellini escludono possa trattarsi di clausole vessatorie. Queste ultime infatti, determinano una compressione della responsabilità del contraente, mentre, nel caso di specie, lo stravolgimento concerne l’oggetto del contratto. La Corte, dunque, conclude con il ritenere che, in riferimento alla disciplina in esame, il giudice debba effettuare in concreto, di volta in volta, la meritevolezza del programma negoziale contenente il regolamento degli interessi delle parti. Nello specifico, lo squilibrio di potere negoziale creato da queste clausole può essere riequilibrato in caso di retroazione della copertura ad illeciti commessi prima della stipula (purchè la denuncia intervenga nel periodo di validità del contratto), ergo sarà il giudice di volta in volta a dover valutare se la retrodatazione in esame può realmente “colmare” lo squilibrio degli interessi in gioco.
Conclusioni
Tre esempi diversi, accomunati da un filo conduttore: la meritevolezza quale scrutinio autonomo di valutazione degli equilibri contrattuali. Il recupero di un valore indipendente da attribuire al giudizio in esame apre nuove valutazioni sui poteri del giudice di “controllo” dell’autonomia privata, un controllo tuttavia non orientato a fini pubblicistici e quindi invasivi dell’autonomia stessa, ma funzionale al recupero di pattuizioni “utili” agli interessi delle parti, in una crescente ottica sempre più solidaristica delle dinamiche contrattuali.
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